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'''分包'''，係指承包人將其承包的工程項目中的一部分，交由第三人完成。

分包既可以是指總承包人將其所承包的部分工作交由第三人完成，也可以是勘察、設計、施工承包人將其承包的部分工作交由第三人來完成。如果僅是交由總承包人或勘察、設計、施工承包人的內部機構來完成的，並不構成分包。

分包是相對于[[轉包]]而言，二者的根本區別在於：在轉包行為中，原承包人將其工程全部倒手轉給他人，自己並不實際履行合同約定的義務；而在分包行為中，承包人只是將其承包工程的某一部分或某幾部分再分包給其他承包人，承包人仍應就承包合同約定的全部義務的履行向發包人負責。<ref>魏耀榮等：《中華人民共和國合同法釋論（分則）》，北京，中國法制出版社，2000，第316頁</ref>

== 合法有效的分包的法定要件 ==

我國法律並不完全禁止分包，但需要具備法定的條件才能分包。不符合條件的分包屬於[[非法分包]]，是法律所禁止的行為。

合法有效的分包所應符合的法定要件主要包括：

第一，'''必須取得發包人的同意。'''

我國《合同法》第272條第2款規定：“總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。”一般來說，建設工程的承包人是經過嚴格的招標投標程序而被選定的，即便第三人具有相應的資質，但其完成工作未必滿足發包人的要求，所以總承包人或者勘察、設計、施工承包人進行分包的，應取得發包人同意。如果允許其任意分包，不僅會損害發包人與承包人之間的信任關係，也會違反有關法律的規定。所以，凡是未經發包人同意而進行的分包，都構成非法分包。

第二，'''第三人應是具有相應資質條件的單位。'''

我國《合同法》第272條第3款明確規定：“禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。”依據這一規定，在經發包人同意進行分包的情況下，承包人所選定的分包人應具有承擔建設工程施工、安裝等項目的資質條件。《施工合同司法解釋》第7條規定：“具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持。”從反面解釋來看，如果是有資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，應當是有效的。我國《建設工程質量管理條例》第78條也要求分包人必須具有相應的資質條件。在我國，建設工程市場具有嚴格的市場准入條件，承包人所選定的分包人也需要滿足嚴格的資質要求。而且，除總承包合同中約定的分包外，分包人必須經建設單位認可。如果承包人將取得的建設工程分包給不具有相應資質的單位，不僅會損害發包人與承包人之間既有的信任關係，也極可能危及建設工程的質量安全。

第三，'''建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。'''

這就是說，在分包的情況下，並不是說承包人可以將其所承包的建設工程項目的任何部分交由第三人完成，《合同法》第272條第3款明確規定：“建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。”依據這一規定，實行施工承包的，建設工程主體結構的施工必須由承包人以自己的技術、資金、設備和人員自行完成，即使發包人同意，也不得將建設工程主體結構的施工分包給他人。<ref>魏耀榮等：《中華人民共和國合同法釋論（分則）》，北京，中國法制出版社，2000，第411頁</ref>所謂'''建設工程的主體結構'''，是指立於地基基礎之上，接受、承擔和傳遞建設工程所有上部荷載，維持上部結構整體性、穩定性和安全性的有機聯繫的系統體系，例如，房屋中的承重牆、頂梁等。主體結構是建設工程結構安全、穩定、可靠的載體和重要組成部分，保障建設工程主體結構質量，是保證建設工程安全和人們生命財產安全的基礎，也是建設工程抵禦自然災害、保證人民的生命財產安全的關鍵。因此，就主體結構的施工，必須由承包人對發包人親自負責，不能交由第三人完成。

第四，'''不得將承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉包給第三人。'''

我國法律嚴格禁止非法轉包，如果允許承包人將其所承擔的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉包給第三人，這實際上就意味著承包人自身不再承擔任何合同約定的義務，這不僅會破壞發包人與承包人之間的信任關係，也極可能會危及建設工程的質量安全。此種行為實際上是一種[[轉包]]行為，因此，《合同法》嚴格禁止承包人進行此種行為。

第五，'''禁止分包單位將其承包的工程再分包。'''

我國《合同法》第272條第3款規定：“禁止分包單位將其承包的工程再分包。”雖然我國《合同法》允許合法分包，但在分包之後，第三人作為分包單位不得將其承包的工程再進行分包。這是因為，層層分包之後，不僅很難對建設工程質量進行監控、管理，而且層層分包也會導致成本上升，工程質量也必然下降，大量的偷工減料、摻雜使假大多與此有關。據此，我國《合同法》明確禁止再次分包。因此，分包人不得將其所承擔的部分工程再進行分包，其需獨立完成這部分建設工程。

==承包人與分包人的連帶責任==

在經發包人同意而進行分包後，承包關係的主體並未發生變化，但第三人也要對發包人負責。《合同法》第272條第2款規定：“第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。”依據該規定，在分包的情況下，如果第三人所完成的工作成果存在瑕疵，承包人應與第三人承擔[[連帶責任]]。

在經發包人同意而進行分包的情況下，第三人並未與發包人建立合同關係。該規定在一定程度上加重了第三人責任，突破了[[合同相對性]]規則。這主要是為了維護發包人的合法利益，保障建設工程質量。

==參見==

*[[轉包]]

==參考文獻==

<references />