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建設工程項目之'''承包人'''，是與發包人簽訂[[合同]]的具體組織勘察、設計、施工的人。

== 資質 ==

鑒於建設工程本身的特殊性，承包人必須具備特定的資質。

從比較法來看，自羅馬法確立了“專業技能缺乏之過失”規則以後，大陸法國家都要求建築方應具有相應的資質。例如，早在17世紀，法國學者多瑪（Domat）認為，施工方應當具備一定的職業技術和水平，即技術保證，而缺乏這種職業技術和水平則被認為是施工方的過失。在《法國民法典》的制定過程中，法典的起草者波蒂埃認為，建築施工人必須具有特定的專業技術資質，但《法國民法典》並未對此作出明確規定。不過，在法國的有關特別法中對此作了規定。

為了確保建設工程質量和安全，中華人民共和國《建築法》等有關法律也對建設工程的承包人規定了資質要求。《建築法》第12條規定：“從事建築活動的建築施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，應當具備下列條件……（二）有與其從事的建築活動相適應的具有法定執業資格的專業技術人員；（三）有從事相關建築活動所應有的技術裝備；（四）法律、行政法規規定的其他條件。”

申言之，在建設工程領域，無論是建設工程的施工、勘察還是設計，均要求承包人具備一定的資質等級。從事建築活動的專業技術人員，也必須具有與其從事的建築活動相適應的法定執業資格。經資質審查合格，取得了相應的資質等級證書後，才能在許可的範圍內從事建築活動。法律嚴格禁止承包人在無資質或超越資質的情況下承攬建築工程，禁止承包人以任何形式借用其他企業的資質等級承攬工程。設置承包人資質等級條件要求，核心目的是保證建設工程質量，故而在訂立建設工程合同之後，承包人應當自行完成建設工程主要部分。為了避免發包人或者承包人規避資質等級要求，在訂立建設工程合同之後通過轉包或者變相轉包的方式將其交給不具有相應資質的單位實際承擔建設工作，《中華人民共和國合同法》第272條明確規定：“禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。”這也就是說，次承包人也應當具有相應的資質等級。

== 義務 ==
 
=== 按期完成工程並及時交付工作成果 ===

按期完成工程並及時交付工作成果，是承包人的主要義務。在施工過程中，承包人應當及時進入場地開展施工活動，保證每個階段的工期順利完成。承包人應當獨立完成主體工程的施工，不得將主體工程分包給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉包給第三人。不得將工程轉包給第三人，或將工程分包給不具備相應資質條件的單位。根據合同的規定，建設工程的施工具有嚴格的進程計劃，承包人必須按照每一個工期完成相應的建設活動。承包人在工作期間要掌握好工程的進度，必須在規定的期間內完成合同約定的工作。

如果承包人未能按期交工，發包人是否有權主張解除合同？從比較法上來看，以前認為超過規定期限而無法完成合同內容，債權人可以解除合同，債務人無法得到任何的報酬。但現在一些國家的判例學說認為，可以考慮各種具體因素，不必解除合同。從《中華人民共和國合同法》第275條的規定來看，建設工期為建設工程合同的必備條款。《施工合同司法解釋》第8條規定，“合同約定的期限內沒有完工，且在發包人催告的合理期限內仍未完工的”，發包人請求解除建設工程施工合同的，法院應予支持。因此，如果承包人在合同約定的期限內沒有完工，且在發包人催告的合理期限內仍未完工的，則發包人有權請求解除合同。

=== 保證工程質量 ===

《中華人民共和國合同法》第281條規定：“因施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的，發包人有權要求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建。經過修理或者返工、改建後，造成逾期交付的，施工人應當承擔違約責任。”該條雖然是從違約責任的角度作出的規定，但也確立了施工人所應當承擔的保證工程質量的義務。為了保證建設工程質量，承包人應當做好以下幾個方面的工作：第一，認真做好施工前的準備工作。例如，承包人應做好施工場地的平整，以及施工現場內用水、用電、道路和臨時設施的施工準備，還要編制施工組織設計和工程預算。第二，負責原材料和設備的採購、供應和管理工作。合同在沒有規定由發包人提供原材料和設備的情況下，應當由承包人自行提供原材料和設備。對此，承包人應當按照合同的約定提前做好原材料和設備的採購等準備工作。承包人應按時、按質、按量備好，同時要對材料妥善保管。如果因自己的過錯致使材料不符合合同要求或毀壞、滅失，並影響工期和工程質量的，承包人應依照約定支付違約金，並賠償損失。第三，嚴格按照施工圖紙和操作規程施工，確保工程質量。如果工程是分階段施工的，則每一階段的工程都必須達到預計的質量標準。在施工過程中，必須按照工程設計圖紙和施工技術標準施工，不得擅自修改工程設計，如果發現設計文件和圖紙有差錯的，應當及時提出意見和建議。在施工中，不得偷工減料、以次充好。承包人應當對建築材料、建築構配件、設備和商品混凝土進行檢驗；未經檢驗或者檢驗不合格的，不得使用。第四，如果建設工程實行總承包，總承包單位應當對全部建設工程質量負責；如果建設工程實行了分包，分包單位應當按照分包合同的約定對其分包工程的質量向總承包單位負責，或與總承包單位對分包工程的質量承擔連帶責任。

在施工過程中，施工人對建設工程所出現的任何質量問題都應承擔繼續履行的責任。從比較法來看，大多數國家的法律都規定，即使建設工程質量有問題，也應允許繼續履行。例如，根據《奧地利民法典》第932條，委託人有權要求建築商修補缺陷。根據《法國民法典》第1792條，委託人有權要求修補缺陷，在交付後一年期限內都有權提出要求。根據《德國民法典》第634和635條，委託人有權要求實際履行。也有一些國家的法律要求在承攬人無法完成合同義務的情況下，由承攬人支付費用，請求第三人完成。<ref>《瑞士債務法》第366條、《意大利民法典》第2931條、《法國民法典》第1144條</ref>《中華人民共和國合同法》第281條規定：“因施工人的原因致使建設工程質量不符合約定的，發包人有權要求施工人在合理期限內無償修理或者返工、改建。經過修理或者返工、改建後，造成逾期交付的，施工人應當承擔違約責任。”由此可看出，在建設工程質量不合格的情況下，如果該種建築質量的瑕疵可以補正，則可以採取修理、返工、改建的方式繼續履行。其主要原因在於，一方面，建築物價值比較大，而建築質量不合格的情形又比較複雜，在大多數情況下，此種不合格都是可以通過修補等方式來彌補的，一旦存在不合格就推倒重來，會造成嚴重的浪費，也難以保障建設工程的順利進行。另一方面，對發包人來說，其是願意繼續利用該建築物的，修補、返工等方式也可以滿足其需要。如果完全採用損害賠償，對於承包人而言其所應承擔的責任就過重。

=== 提交竣工驗收 ===

《中華人民共和國合同法》第279條第2款規定：“建設工程竣工經驗收合格後，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。”因此，在建設工程完成之後，承包人應當及時將工程提交發包人進行竣工驗收。實踐中，承包人應按期完成基本建設工程，在完成之後，承包人應遵守國家有關交付驗收規則，做好交付準備工作，如繪製竣工圖等，將工程交付給發包人。隱蔽工程由於其自身的特殊性，承包人應當在工程隱蔽前就通知發包人檢驗，並辦理驗收交接手續，經雙方簽字蓋章後發生交付的法律效力。如果整個工程可以分為若干單項工程的，則在單項工程竣工之後，承包人都應當及時向發包人提出書面交工驗收通知。發包人在接到通知後，應當及時進行驗收。

工程經驗收合格，由發包人和承包人簽寫交工驗收證書，承包人即完成了交付任務。如果合同規定有保修期的，在保修期內對屬於承包人責任的工程質量問題，應由承包人負責無償修理。承包人未按期交付工程的，應承擔相應的違約責任。

=== 接受監督 ===

比較法上，所有的法律制度都確認了委託人有權監督建設活動或檢查建築物，同時應該採用合理的方式，不能妨礙建築人從事正常的建築工作。《中華人民共和國合同法》第277條規定：“發包人在不妨礙承包人正常作業的情況下，可以隨時對作業進度、質量進行檢查。”該條雖然確認的是發包人的檢查權利，但同時也意味著承包人有義務接受發包人的合理檢查。具體而言，該項義務主要表現在：一是承包人有義務接受發包人在任何時候對工程作業進度、質量進行檢查。《中華人民共和國合同法》第277條規定採用了“隨時”二字，就表明發包人可以在任意時間進行檢查。二是發包人的檢查以不妨礙承包人正常作業為前提。所謂不妨礙，是指發包人的檢查不得影響工程的正常進度，否則將會造成工期的延誤。例如，發包人要求進入正在進行緊張施工的工地進行現場勘查檢驗，則必將造成工地的停工，此種檢查就妨礙了承包人的正常作業。

需要指出的是，雖然發包人享有檢查和監督的權利，承包人也負有相應的義務，但是，發包人未行使這些權利，並不能成為施工人對其質量不合格的有效抗辯。也就是說，即便雙方約定了要由委託人監督，委託人沒有盡到監督義務導致瑕疵，建築商不能以此作為不承擔責任的抗辯理由。並且，由於法律確認了發包人的驗收義務，那麼在驗收之前，其也不一定對建設工程進行檢查和監督。如果發包人沒有盡到檢查監督的義務，此時並不部分或者全部免除承包人的責任。

=== 防止損害 ===

《中華人民共和國合同法》第282條規定：“因承包人的原因致使建設工程在合理使用期限內造成人身和財產損害的，承包人應當承擔損害賠償責任。”該條規定確立了因建設工程質量問題造成損害之後的賠償責任。此種責任的構成條件應包括：第一，在驗收合格之後的合理期限內發生損害。在驗收合格之前，建設工程尚未投入使用，因此造成損害的，自然應由承包人承擔責任。但在驗收合格之後，承包人是否仍應承擔責任？依據法律規定，承包人的責任並不因驗收合格而得以免除，只要是在合理使用期限內因承包人的原因致使建設工程造成人身和財產損害的，其都應當承擔責任。但是這種責任不是無限期的，而應當是在建設工程的合理使用期限內產生的。合理期限應當依據有關法律法規來確定。<ref group="注">例如，建設部於2005年制定的《民用建築設計通則》第1.0.4條規定：“以主體結構確定的建築耐久年限分下列四級：一級耐久年限100以上適用於重要的建築和高層建築。二級耐久年限50～100年適用於一般性建築。三級耐久年限25～50年適用於次要的建築。四級耐久年限15年以下適用於臨時性建築。”</ref>第二，此種損害須是因承包人的原因造成的。這就是說，在工程竣工交付之後，只要發包人在合理使用期限內，因為建設工程的質量不合格而造成損害，應當查明造成損害的原因。如果是因為建設工程質量不合格，則承包人應當承擔損害賠償責任。對於此種損害，需要有確切的證據證明是由承包人的原因造成的，否則不應由其承擔責任。在建設工程合同中，承包人應按照約定保證建設工程的質量。如果承包人未能嚴格依此規定進行施工，例如，存在偷工減料、使用不合格的建築材料以及未嚴格按照設計的圖紙進行施工建設的，承包人理應承擔責任。當然，如果建設工程質量不合格並非是承包人的原因，而是發包人的原因或者用戶自身的原因而造成的，則不應讓承包人承擔責任，否則對承包人過於嚴苛，且不符合公平原則，同時也會違反責任自負原則。第三，因為質量不合格造成他人損害，此種損害既包括對財產造成的損害（如建築物漏雨造成家具浸泡、家電腐蝕），也包括對人身造成的損害（如建築物磚瓦脫落砸傷行人）。此種損害既包括對發包人的損害，也包括對合同外的第三人所造成的損害。該條規定實際上已經突破了合同的相對性，擴張到對第三人的保護。不過承包人的責任只限于在建設工程合理使用期限內的責任，合理使用期限通常根據各種建設工程的不同情況，如建築物結構、使用功能、所處的自然環境等因素，由有關技術部門作出判斷。<ref>《民用建築設計通則（GB50352—2005）》</ref>因承包人的原因造成的損害既可能構成違約，也可能構成侵權。

《中華人民共和國合同法》第282條也確立了承包人所應當負有的防止損害的義務，即承包人保證建設工程安全的義務。此種保證建設工程安全的義務，不僅存在于建設期間，也存在于建設完成之後。承包人應當防止建築物對他人造成損害，包括防止對他人人身和財產的損害。<ref>胡康生主編：《中華人民共和國合同法釋義》，北京，法律出版社，1999，第432頁</ref>在比較法上，很多國家都規定了承包人防止損害的義務。例如，依據《德國民法典》第242條，建築商對合同另一方的財產負有基於誠信原則所產生的附隨義務並且不能造成對另一方的生命健康的危害。建築商對第三人造成的損害負有賠償責任。<ref>Staudinger Kommentar BGB，art.635pp.6-7.</ref>《奧地利民法典》第1299條確認了建築人應當負有謹慎的注意義務。《歐洲合同法原則》也對建築商的此種義務作出了具體規定。<ref group="注">《歐洲合同法原則》中規定，如果導致缺陷的原因不能確定，那麼建築商需要為此承擔風險。為了預防缺陷的發生，建築商負有讓客戶有機會監控整個建築過程的義務。並且建築商有義務收集目前施工狀況的相關信息，如建築物所在地的地質狀況。此外，其還有義務使用確保工程質量的材料以及其他的物資，並且對整個施工工程負有充分的注意義務。</ref>根據《中華人民共和國合同法》的上述規定，承包人在施工過程中，應當保證建設工程的質量，因為建設工程質量不合格，將可能給不特定第三人造成人身或財產損害，所以承包人應當保證施工質量。

==注釋==

<references group="注" />

==參考文獻==

<references />