查看“締約過失責任”的源代码

{{Language
| english = fault in negotiating, fault in conclusion of a contract
| hanja = 契約締結上의 過失責任
| korean = 계약체결상의 과실책임
| kana = けいやくていけつじょうのかしつ
| kanji = 契約締結上の過失
| vietnamese = 
| chu_nom = 
| german = Verschulden bei Vertragsschluss
| latin = culpa in contrahendo
| french  = 
}}'''締約過失責任'''，也稱爲'''先契約責任'''（precontractual liability）,是指在[[締約]]過程中，有[[過錯]]的一方當事人違反基於[[誠實信用原則]]産生的[[先契約義務]]，使對方當事人遭受損害時，依法所承擔的[[損害賠償責任]]。

==性質==

在建立或承認締約過失責任制度的國家或地區，對締約過失責任的性質，在理論上存在著爭論，主要有侵權行爲說、法律行爲說與法律規定說、誠實信用說等四種不同的觀點。

{{Main|締約過失責任的性質爭議}}

誠實信用說認爲，締約過失責任在實體法上的基礎是民法典中規定的誠實信用原則。根據該原則，從事締約磋商的人，應盡交易上必要的注意以維護相對人的利益，若有違反，應對相對人所受損失承擔賠償責任。

誠實信用說爲當今建立了締約過失責任制度的國家或地區理論上的通說，在立法上，多數國家或地區在規定締約過失責任制度時，往往明揭斯旨。如1940年希臘新民法第197條、1942年意大利民法第1337條、我國臺灣地區“民法”第245條之一等均屬如此。該說揭示出了締約過失責任賴以爲基的根本原因，且能够突顯出其相异於侵權責任、違約責任的特色之處，值得采信。

== 歷史 ==

雖然依據自[[羅馬法]]以來就存在的“不能之物爲標的的合同無效”的規則，締約的一方當事人應向對方當事人承擔責任，但有[[關先合同義務]]與締約過失責任的一般原則一直未能建立。

迄至1861年，德國法學家[[耶林]]在其所主編的“耶林法學年報”第四卷上發表了“締約上過失，契約無效與不成立時之損害賠償”一文，有關締約過失責任的系統論述才産生。在該文中，耶林對當時德國普通法過分注重意思說的現象提出了嚴厲的批評，認爲當事人主觀意思的合致，不足以適應商業活動的需要。對於締約之際有過失幷導致合同不成立的一方應否賠償他方當事人因信賴合同成立而遭受的損失的問題，他明確指出，從事締約的人，是從合同關係外的消極義務的範疇，進入合同上積極義務的範疇，因此而承擔的首要義務，是締約時應盡必要的注意。法律所保護的，幷非僅是一個業已存在的合同關係，還應包括正在發生中的合同關係，否則，合同交易將暴露於外，不受保護，締約的一方當事人不免成爲他方疏忽或者不注意的犧牲品！合同的締結産生了一種履行義務，若此種效力因法律上的障礙而被排除時，則會産生一種損害賠償義務，因此，所謂合同無效，僅指不發生履行效力，而非指不發生任何效力。簡言之，當事人因自己的過失致使合同不成立的，對信賴該合同有效成立的當事人，應賠償基於此項信賴而産生的損害。

耶林理論的重大貢獻在於，肯定了當事人因締約行爲而産生了一種類似合同的信賴關係，此種關係屬於法定債之關係，從而完善了債法理論。特別是，耶林提出了在締約階段當事人彼此之間也負有照顧、注意等義務，從而爲當事人從事交易活動確立了新的權利義務規則。

耶林的這一理論被德國學者Dolle教授贊譽爲法學上的發現，他評價到，“此文所涉及的問題是：一個法學家秉其分析天才，受其正義感的驅使與强烈社會認知能力的指引，對特定生活事實的法律判斷獲致的一個嶄新的理論，因而使我們能够對那些看來正被根深蒂固的觀念及實定法的規定所排除的社會生活給與公平合理的結果。……耶林關於‘締約上的過失’的發現，爲如何合理規律社會生活，開拓了一條途徑。”

當然，從現在的觀點來看，耶林的學說也不是不存在不足，如他認爲締約過失僅適用於合同不成立的情形，而忽視了它亦可能發生在合同有效成立的情形；認爲締約過失責任的請求權基礎在於當事人所擬締結的合同，這不僅難以合理解釋締約未成功之際有過錯的一方當事人緣何要承擔締約過失責任，而且未能指出締約過失責任與違約責任的區別等。

== 立法例 ==

=== 德國 ===

德國民法制定時，對於民法典是否應建立締約過失責任制度存在很大的分歧，最終德國民法典未全盤采納耶林的理論，沒有確立有關締約過失責任的一般責任要件，僅規定了錯誤的撤銷、自始客觀不能、無權代理等三種情形時的信賴利益損害賠償責任。德國民法第一草案立法理由書指出，除前述法定情形外，於締約之際，因過失不法侵害他人權益，究竟是屬於侵權行爲還是違反法律行爲上的義務，是一項解釋問題，應委諸判例學說加以處理。一百多年來，德國法上的締約過失責任已經發展成爲一個龐大複雜、適用範圍廣泛的制度。

2002年1月1日開始施行的《[[德國債法現代化法]]》終於實現了締約過失責任的法典化。該法典第311條規定：

<blockquote>“……2.包含第241條第2款規定的義務的債務關係，也可因下列行爲成立：（1)開始合同談判；（2)爲訂立合同做準備，在準備過程中，一方著眼於可能發生的法律行爲上的關係，使對方有可能對自己的權利、法益和利益産生影響，或者將自己的權利、法益和利益托付給對方；或者（3)建立類似的交易關係。3.包含第241條第2款規定的義務的債務關係，也可以相對於不應該成爲合同當事人的人産生。此種債務關係，特別是産生於第三人在特別的程度上付出了自己的信賴，因此對合同的談判或合同的訂立具有明顯影響的情形。”</blockquote>

=== 希臘 ===

在希臘，早在20世紀初，還在適用羅馬拜占庭法期間，就繼受了耶林的締約過失責任理論。1940年，希臘制定民法典，不僅在第145、149、231、362、363、365條規定了意思表示撤銷的損害賠償、無權代理、給付不能、違反法律規定等締約過失責任的具體情形，而且在第197、198條設置了有關締約過失責任的一般規定。

=== 意大利 ===

耶林的理論對意大利民法典的制定也産生了影響。1942年意大利民法在第1337、1338、1398條規定了締約過失責任的一般條款與具體類型。

=== 中華民國民法 ===

“中華民國民法”曾仿效德國民法規定了錯誤的撤銷、自始客觀不能、[[無權代理]]等三種具體的締約過失責任類型，也未設有關締約過失責任的概括條款。1999年，修正後的臺灣地區“民法”債編增設第245條之一，實現了締約過失責任的一般化。

=== 法國法系國家 ===

在法國法系國家，由於侵權法往往采取概括原則，其保護客體包括純粹經濟上損失，或者雇傭人對受雇人的侵權行爲承擔無過失責任，依據侵權法往往就能够解决締約之際受害人利益保護的問題，因此，多未建立或接受締約過失責任制度。

=== 英美法系國家 ===

至於英美法系國家，則往往適用misrepresentation,promissory estoppel,breach of confidence等制度處理相關問題，幷未建立締約過失責任的一般規則。

=== 中華人民共和國 ===

在我國大陸，《民法通則》第61條、原《經濟合同法》第16條、《涉外經濟合同法》第11條等規定，法律行爲或者合同被確認爲無效或者被撤銷後將會發生賠償損失等後果，從實質看，這其實已涉及到締約過失責任的內容。不過,該規定極不完善，形式意義上的締約過失責任制度並未建立。如這些條款僅規定了合同無效或者被撤銷時的損害賠償責任，却未規定合同不成立時的損害賠償責任，也未規定違反保護義務、保密義務等附隨義務時的損害賠償責任；缺乏有關締約過失責任的一般責任條款等。

1999年《合同法》第42條規定：
<blockquote>“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任:(一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情况；（三）有其他違背誠實信用原則的行爲。”</blockquote>

第43條規定:
<blockquote>“當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。”</blockquote>

這兩條規定不僅確立了締約過失責任的數種具體類型，而且基本上確立了我國法上締約過失責任的一般條款，對於完善我國債法制度體系、强化締約之際當事人利益的保護具有重要意義。

== 構成要件 ==

締約過失責任的構成需要具備以下要件：
# 當事人準備締約或者已經開始締約；
# 當事人違反了基於誠實信用原則而發生的先契約義務；
# 當事人在主觀上具有過錯；
# 對方當事人受有損害；
# 加害人有行爲能力。

===當事人準備締約或者已經開始締約===

該要件要求締約過失責任必須發生在締約的過程中。在締約階段之前，僅發生侵權行爲；在合同有效成立後，若當事人實施了違反誠實信用原則的行爲，則應適用違約責任的規定。準備締約或者已經開始締約，說明當事人具有訂約的意圖，因此，若當事人到商店閑逛或者進入新建住宅小區的樣板間，雖有訂約的可能性，但難以認爲是爲訂約進行準備。

===當事人違反了基於誠實信用原則而發生的先契約義務===

合同關係是一種基於信賴而發生的法律上特別結合關係。爲了使債權能够圓滿實現，或者爲了保護債權人的其他法益，債權人除了應履行給付義務以外，還應履行基於誠實信用原則産生的[[附隨義務]]。雖然在締約的階段，當事人之間尚未建立合同關係，自然無發生給付義務的可能性，但當事人畢竟從先前毫無關係的狀態進入了特殊的聯繫階段，甚至會建立起某種合理的信賴關係，雖非合同關係但類似於合同關係，因此，當事人也應遵守誠實信用原則。所謂遵守誠實信用原則，具體言之，就是遵守根據誠實信用原則産生的協助、通知、保護、照顧、忠實等附隨義務。由於這些附隨義務發生在締約階段，不同於合同關係存續中以及合同關係消滅後當事人依據誠實信用原則應承擔的附隨義務，因此稱爲[[先契約義務]]（Vorvertragliche Pflicht)。先契約義務基於誠實信用原則而來，但並非自始確定，而是隨著債的關係的進展，依據事態情况而發生，其性質與强度，超過一般侵權行爲法上的注意義務。在締約的過程中，當事人是否負有此等義務以及負有何種義務，應根據誠實信用原則，視具體締約磋商接觸情形而定，至於行爲人是否違反，應視行爲人是否已盡交易上必要的注意而定。此際，必須特別斟酌締約當事人彼此之間的信賴關係以及各方當事人在交易上通常所應承擔的危險。

===當事人在主觀上具有過錯===

違反先契約義務，具有違法性，而主觀上具有過錯，則是具有可歸責性。當然，在違法性之外，是否必須另有可歸責事由，我國學界還存在著不同認識，如王利明教授主張，締約過失中所說的過失實際上是一種客觀的過失而不是主觀的過失，就是違反了[[誠實信用原則]]。我國《合同法》第42、43條並未一般性地要求加害人在主觀上必須具有過錯，僅在第42條第1款前兩項對惡意磋商行爲與不據實履行說明義務行爲提出了必須是“惡意”或者“故意”的要求，這是否意味著其他締約過失行爲不要求加害人在主觀上存在過錯，抑或其他締約過失行爲也應類推適用這兩類行爲上“惡意”或者“故意”的要求？根據世界各國或者各地區通例，締約過失責任的發生以加害人主觀上具有過錯爲條件，因此，除這兩類行爲外，欲使其他締約行爲發生締約過失責任，行爲人必須在主觀上具有過錯，包括故意與過失兩種情形。

值得研究的是，受害人主觀上的過錯是否阻却締約過失責任的發生？我國臺灣地區“民法”第245條之一明定締約過失責任的發生以相對人“非因過失”而信賴合同能成立爲要件，其“民法”第91條、第110條、第247條第1款也有類似規定，據此，加害人的締約過失責任可因受害人的過失而被排除。不過，我國《合同法》未設類似要求，因此，在締約之際，被害人或者被害人在締約上的使用人與有過失的，僅發生過失相抵的問題，即可以减輕乃至免除加害人的損害賠償責任，並不能阻止締約過失責任的發生。

===對方當事人受有損害===

只有締約當事人受有損害，他才可以行使基於締約過失責任的[[請求權]]。

這裏的損害，主要是一種信賴利益損害。[[信賴利益]]又稱爲消極利益或者消極的契約利益，而所謂信賴利益的損害，是指因信賴合同能有效成立而支付的代價或者費用因合同不成立、無效或者被撤銷無法得到補償而蒙受的損失，一般包括爲訂約支出的費用（如與對方聯繫的費用、赴實地考察的費用、檢查標的物的費用、爲談支付的勞務費用等）、爲履行合同進行準備而支出的費用、喪失訂約機會等。

不過，締約當事人所受損害以信賴利益爲常見，但不以之爲限，在加害人不履行保密義務、保護義務等先契約義務並未使合同不成立却肇致相對人損害的場合，則侵害了相對人的固有利益。[[固有利益]]也稱爲維持利益，是指相對人所享有的不受他人侵害的人身權益與財産權益。如消費者到商店購物，因踏上地面上的香蕉皮摔倒受傷而遭受損失，再如出賣人在向買受人展示商品時，該商品不慎掉落砸傷買受人。

===加害人有行爲能力===

根據德國、希臘以及我國臺灣地區的通說，締約過失責任的成立，需加害人具有[[行爲能力]]。如17歲的甲未征得其法定代理人乙的同意，將電腦出賣給丙，甲對丙因此所受損失不承擔損害賠償責任。不僅如此，甲與乙在磋商締約之際，即使不履行告知、保護等義務，或者無故中斷締約等,也不必承擔締約過失責任。爲保護無行爲能力人與限制行爲能力人，我國法上的締約過失責任的成立亦應以加害人有行爲能力爲要件。

當然，行爲能力欠缺者實施締約行爲，造成相對人損失，無論是權利受侵害，還是遭受純粹經濟損失，若符合侵權行爲的要件，則仍應依侵權法的規定承擔侵權責任。

此外，在締約過失責任的構成上，侵害行爲與損害之間應具有相當因果關係自不待言。

=== 締約過失責任的構成並不以合同不成立、被確認無效或者被撤銷爲限 ===

締約過失責任的適用雖然以合同不成立、無效、被撤銷最爲典型，但它亦適用於違反說明義務、無正當理由中斷交涉、違反保護義務等類型，因此，締約過失責任的構成並不以合同不成立、被確認無效或者被撤銷爲限。

綜觀世界各國或者各地區立法例與判例學說，均未將締約過失責任限於此類情形，如:
* 《希臘民法》第198條明文規定：“爲締結契約而進行磋商之際，因過失致相對人遭受損害者，應負損害賠償責任；縱契約未能成立，亦然。關於此項請求權之消火時效，准用基於侵權行爲請求權消滅時效之規定。”
* 《以色列一般契約法》第12條規定：“(1)當事人於契約之磋商，應依習慣方法及誠實信用爲之。(2)—方當事人未依習慣方法或誠實信用而行爲時，對於因磋商或締約時受損害之相對人,負賠償責任。”

雖然我國臺灣地區“民法”第245條之一規定：“契約未成立時，當事人爲準備或協商議訂立契約而有下列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：……”從文義來看，該條似乎是明定因締約過失行爲“致使”契約未成立，當事人才承擔締約過失責任。但是，理論上的通說認爲，所謂契約未成立時，應解釋爲一方當事人違反誠實信用原則的情事發生於契約成立前（訂約準備商議階段）。不僅如此，即使契約成立，亦可能發生締約過失責任。

== 與違約責任的界限 ==

締約過失責任與[[違約責任]]都屬於合同法上的責任，但兩者存在較大差別：

'''第一，兩者發生的時間不同。'''

締約過失責任發生在合同訂立階段，主要適用於合同未成立或者雖然成立，但被確認無效或者被撤銷的情形，其宗旨在於解决沒有合同關係的情况下因一方過錯造成另一方信賴利益損失的問題；違約責任則發生在合同依法成立以後，以合同依法成立爲前提，其宗旨在於解决當事人不履行依法成立的合同義務的問題。總之，如果說違約責任是建立在有效的合同關係的基礎上，那麽，締約之際發生的社會關係，則屬於類似合同關係或者類似合同的法定債之關係。

'''第二，責任的性質不同。'''

違約責任雖爲法定責任，但又具有一定的約定性，當事人可以事先約定一方不履行合同義務時的違約金、損害賠償的數額或者計算方法、免責事由等；締約過失責任則爲純粹的法定責任，不能由當事人事先約定。

'''第三，歸責原則與責任的構成要件不同。'''

締約過失責任的歸責原則是過錯責任原則。違約責任的歸責原則則是以嚴格責任爲主，過錯責任爲輔。由於歸責原則不同，兩者的構成要件也存在著差异。對於締約過失責任而言，由於采過錯責任原則，其構成必須要違反先契約義務的一方在主觀上有過錯；而對違約責任而言，由於采嚴格責任原則，在構成上無須違約方在主觀上有過錯。

'''第四，責任的形式不同。'''

違約責任的形式較爲廣泛，包括違約金、損害賠償、解除合同、定金罰則、實際履行等形式；而締約過失責任的形式一般只限於損害賠償。

'''第五，損害賠償的範圍不同。'''

違約損害賠償一般賠償期待利益損失，包括履行利益損失與可得利益損失，通過違約損害賠償可使受害人的利益達到合同如同正常履行後的狀態；而締約過失責任的損害賠償在多數情况下是信賴利益損失，通過對受害人的賠償使受害人的利益處於合同未訂立時的狀態。不僅如此，違約損害賠償的範圍，受“合理預見規則”的限制，如《合同法》第113條第1款規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額……不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”而締約過失損害賠償的範圍則不存在著類似的限制。

==類型==

=== 《合同法》規定的類型 ===

根據《合同法》第42條與第43條的規定，締約過失責任應包括以下類型：

'''1.假借訂立合同，惡意進行磋商。'''

《國際商事合同通則》第2.15條規定:“（1)當事人可以自由進行談判，並對未達成協議不承擔責任；（2)但是，如果一方當事人以惡意進行談判，或惡意終止談判，則該方當事人就對因此給另一方當事人所造成的損失承擔責任；（3)惡意，特別是指一方當事人在無意與對方達成協議的情况下，開始或繼續進行談判。”我國《合同法》借鑒了該條的經驗。所謂“假借訂立合同，惡意進行磋商”，就是當事人根本就沒有締約的意圖，仍進行締約，以拖延時間或者使對方喪失商業機會。惡意是此種締約過失行爲最核心的要件，是指並無締約意圖，但爲了給對方造成損失，仍然進行締約的主觀心理狀態。它包含兩個方面的內容：一是行爲人沒有締約的意圖，二是行爲人具有給他方造成損害的意圖。

'''2.故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情况。'''

信息的提供是締約過程中一個十分重要的問題。根據誠實信用原則的要求，在一定範圍內，當事人應如實向相對人告知或者說明與訂約有關的重要事項。“近來在學者們比較公平與衡平的主題中，誠信交易的義務很受關注。其實，這樣的義務，即要求把一定數量的合理信息透露給另一方，不僅是整個西方世界現代契約法的一個普遍發展，而且也是微觀經濟學的基本假設所支持的，即某種信息必須向市場參與人披露，否則市場就不會恰當地運行。”

對於該要件，需要注意以下問題：

（1）隱瞞或者虛假陳述的，必須是與訂立合同有關的重要情况，但即便某些信息屬於與訂立合同有關的重要情况，若關涉當事人隱私或者人格尊嚴的維護，該當事人也無如實提供信息的義務。如甲欲雇用乙女爲秘書，詢問其是否曾墮過胎或者有戀愛史，應認爲這些信息不屬於與合同有關的重要事實。

（2)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情况的行爲，同時構成“故意以悖於善良風俗的方法加損害於他人”的侵權行爲，因此，發生與侵權責任的競合。此外，該行爲也構成《合同法》第52、54條規定的欺詐行爲，因此，發生與受欺詐合同的競合，此際，受欺詐方既可依《合同法》第52條行使撤銷權，使該合同溯及既往地歸於無效，也可以依《合同法》第42條，在不否認合同有效的情况下，要求加害人承擔締約過失責任。在德國，其判例學說還主張，在一方當事人惡意隱匿或者爲不實的說明而訂立不利內容的合同時，被害人可以請求解除合同、請求返還不合理的超額對待給付或者請求提高報酬等。

'''3.泄露或者不正地使用他人的商業秘密。'''

不論他人是否要求保密或者不得使用其秘密，一方泄露或者不正當地使用他人的商業秘密，應當承擔締約過失責任。所謂不正當地使用是指未經授權而使用他人的商業秘密或者將該商業秘密轉讓給第三人。不僅如此，此種行爲也構成“故意以悖於善良風俗的方法加損害於他人”的侵權行爲，受害人可在締約過失責任請求權與侵權請求權之間擇一行使。

=== 其他類型 ===

除了《合同法》明確規定的上述三種情形外，締約過失責任還可適用於以下主要類型：

'''1.合同不成立。'''

因一方當事人的過失，致使雙方當事人未能達成合意從而成立合同時，該有過失的當事人應賠償對方當事人因信賴合同能成立所受損失。

'''2.合同被確認爲無效或者被撤銷。'''

合同被確認爲無效或者被撤銷，有過失的當事人應賠償對方當事人所受的信賴利益損失。至於合同被確認爲無效或者被撤銷的情形，則應根據合同法的規定加以確定。如合同因欺詐、脅迫、重大誤解等被撤銷，或者合同未履行法定方式被宣告爲無效等。

'''3.締約之際未盡通知義務致使他方遭受財産上損失。'''

如甲向乙發出出售房屋的提議，約定乙可前來察看，在乙到來前，甲將該房屋出賣給丙，但未通知乙，使得乙耗費錢財。此際，甲違反了通知義務，應承擔損害賠償責任。

'''4.締約之際未盡保護義務致使他方身體健康權或者財産權遭受損害。'''

在締約之際，一方當事人未盡保護、照顧等義務肇致他方當事人損害，加害人是應承擔締約過失責任還是侵權行爲責任，在理論上頗有爭議。法國一般是按照侵權行爲來處理的。德國實務上則一向認爲應成立締約過失責任，其理由是，一方當事人因締約上接觸而進入他人支配範圍，應受保護，避免雇傭人得依德國民法第831條規定，對受雇人加害行爲舉證免責，而適用德國民法第278條規定。在我國臺灣地區，[[王澤鑒]]先生認爲，雇傭人雖亦得依第188條第1項後段規定，證明其對受雇人的選任、監督已盡必要注意而免責，但實務上采嚴格認定標準，舉證免責成功的案例，甚屬罕見。縱得舉證免責，雇傭人也應負衡平責任。鑒於現行規定實際上足以保護被害人，此類案例與締約準備或磋商並無直接聯繫，應認非屬締約上過失的範疇，無第245條之一第1款規定的適用。若侵權法不足以保護受害人，則當然適用締約過失責任；若侵權法足以保護受害人，也不妨認爲可構成侵權責任與締約過失責任的競合，讓受害人選擇損害賠償請求權，以使其利益獲得周全的保護。

'''5.惡意中斷締約。'''

我國《合同法》借鑒《國際商事合同通則》第2.15條，規定了“假借訂立合同，惡意進行磋商”這一類型，遺憾的是，却並沒有規定該條所包含的“惡意中斷談判”這一締約過失行爲。根據合同自由原則，在締約過程中，當事人可以隨時中斷締約，民法上也設置了要約的撤問與撤銷、承諾的撤回諸制度，以保障當事人的締約自由，但在例外的情况下，若當事人惡意中斷締約，有違誠實信用原則，則該締約方亦應承擔締約過失責任。《國際商事合同通則》在解釋“惡意中斷談判的責任”中指出，“即使在進行談判前或是在談判過程中沒有明確的要約和承諾，一方當事人不得隨意突然無正當理由地中斷談判。要確定從何時起要約或承諾不得撤銷，當然得視具體情况而定，特別是一方當事人的行爲在多大程度上導致另一方當事人信賴談判的積極結果。”該條將惡意中斷締約解釋爲“無正當理由”中斷締約，有失寬泛，可能損及當事人的締約自由，還值得商榷。

'''6.承諾過失責任。'''

本來，受要約人享有承諾自由，故其可自主地决定承諾或拒絕承諾，並且在其拒絕承諾時也不負有通知的義務，但是，隨著現代社會各種專門技術之事務處理事業日益普遍與重要，對於公然表示承受委托處理一定事務的專門職業人士或公司行號，如律師、會計師、居間人、估價人、銀行、經紀、醫師、企管顧問公司、工程顧問公司等，由於其公然表示寓有廣爲招徠、來者不拒的意思，因此，各國法律雖然保留其拒絕承諾的權利，但同時又科以其積極地爲拒絕承諾通知的義務，以保護消費者的利益。如《德國民法》第663條規定：“受公開指定處理一定事務或公開自薦的人，在不接受對於該事務的委托時，有義務立即將其拒絕通知委托人。對於向委托人表示自願處理一定事務的人，亦同。”據此，“受任人不因其單純之沉默而成立委任契約，而只會因此依締約上過失的規定對於委任人負信賴利益之損害的賠償責任。”

== 責任形式 ==

一方當事人的締約過失行爲造成對方當事人損害，不論合同最終是否成立，受害人均可以請求加害人承擔損害賠償責任。通過讓加害人承擔締約過失責任，可以使受害人的利益處於締約階段先契約義務未被違反時所應有的狀態。

不過，因加害人違反義務的樣態不同，其所承擔的損害賠償責任的範圍也不相同。

當加害人違反保護義務，侵害受害人的身體健康或者所有權時，構成對受害人固有利益或者維持利益的損害，加害人應賠償受害人因身體健康或者所有權受侵害所蒙受的一切損失。此際，受害人所受的損害可能遠遠超過其因履行合同所獲得的利益，因此，固有利益的賠償並不以[[履行利益]]爲限。

而當加害人違反信賴義務，造成受害人信賴利益損失時，受害人可請求賠償[[信賴利益]]損失。對於信賴利益損害賠償的範圍，《德國民法典》第122條、第179條、第307條均規定不得超過履行利益，如《德國民法典》第122條第2款規定，“意思表示因錯誤而撤銷者，表意人對於信其表示爲有效而受損害之相對人，應負賠償責任，但不超過相對人因信賴意思表示有效時，可得利益之數額。”我國臺灣地區通說亦采此項見解。我國《合同法》對此未設明文。此際，加害人對信賴利益損害的賠償，應以履行利益爲限，即不得超過受害人因合同履行而可能獲得的利益。

== 訴訟時效 ==

對於締約過失行爲所生請求權的訴訟時效，德國通說認爲，基於締約上過失而生之損害賠償請求權，原則上適用一般訴訟時效的規定，但如果締約符合特定合同類型，爲了使得法律關係儘早了結，則應適用該合同的特別時效規定。如果締約過失也構成侵權行爲，則應適用侵權行爲請求權的短期時效。《希臘民法》第198條規定：“爲締結契約而進行磋商之際，因過失致使相對人遭受損害時，應負損害賠償責任，縱契約未能成立亦然，關於此項請求權之時效，准用基於侵權行爲請求權時效之規定。”該條明定準用侵權行爲的規定。而《希臘民法》第937條規定：“因侵權行爲所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，5年間不行使而消滅。自有侵權行爲時其逾20年者，亦同。”我國臺灣地區“民法”第245條第2款規定：“前項損害賠償請求權，因2年間不行使而消滅，明定締約過失行爲的損害賠償請求權的訴訟時效期間爲2年。我國《合同法》未規定締約過失行爲所生請求權的訴訟時效，因此，應適用一般訴訟時效的規定。

== 舉證 ==

當受害人請求加害人承擔締約過失責任時，應對如下事實承擔舉證責任：準備或者商議訂立合同、加害人實施了違反基於誠實信用原則所生的先契約義務的行爲、受害人受有損失、加害行爲與損害之間存在因果關係等。

至於主觀的歸責事由，如加害人“惡意”進行磋商、加害人“故意”隱瞞事實等，應由哪一方當事人承擔舉證責任才屬妥當？在侵權責任的情形，原則上由被害人就加害人的過錯舉證；而在違約責任的情形，傳統民法理論皆認爲由債務人舉證證明自己無過錯，雖然我國《合同法》上違約責任的一般歸責原則爲嚴格責任原則，但也是由債務人舉證證明不存在法定與約定免責事由。由於締約之際發生的社會關係屬於類似合同的債之關係，加害人所承擔的注意義務的程度應較侵權法上的一般人之間的注意義務爲重，因此，原則上應由加害人舉證證明自己無過錯。