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在建立或承認[[締約過失責任]]制度的國家或地區，對締約過失責任的性質，在理論上存在著爭論，主要有侵權行爲說、法律行爲說與法律規定說、誠實信用說等四種不同的觀點。

=== 侵權行為說 ===

侵權行爲說認爲，締約過失行爲爲一種[[侵權行爲]]，其違反的是不得侵害他人權益的法定一般義務，並完全符合侵權行爲的一般要件。

該說的不足之處有二:

其一，該說無視因締約形成的社會關係與侵權法所規制的一般社會關係的差异,從而不能爲當事人設定相應的行爲規則。締約的當事人尚未開始接觸以前，他們雖然尚未發生社會聯繫，但依據侵權法的規定，他們彼此之間負有以不得侵害他人人身權、財産權爲內容的注意義務，而從該雙方當事人爲締約而開始接觸磋商之時起，不僅發生了特定的社會關係，而且他們之間的信賴隨之增加，因此有强化彼此間權利義務關係的必要，換言之，各方當事人應承擔比其依據侵權法所負的一般人之間的注意義務程度更高的注意義務。

其二，侵權責任的構成要件較爲嚴格，締約中受損害的當事人往往無法借侵權法獲得救濟。在侵權法采取概括原則的法國法系國家固然不存在此類問題，但在侵權法不采取概括原則的法制下，由於純粹經濟損失應否以及在多大程度內受侵權法保護遠未形成定論，使得行爲人在相當多情形不必對相對人所受損害承擔賠償責任，對相對人利益的保護有失周全；而且一旦侵權法在雇傭人的免責事由、時效、舉證責任方面作出較有利於雇傭人的制度設計，期冀獲得救濟的相對人也難以遂願。

=== 法律行為說 ===

法律行爲說有不同的觀點，有認爲締約過失責任的基礎在於其後所締結的[[合同]]，還有認爲當事人締約之際即默示締約責任合同，亦即所謂“預備性契約”或者“責任擔保契約”。1911年12月7日德國帝國法院在[[[軟木地毯案]]的判决中就采納了這一觀點。

該說的缺點是，前者不能適用於因一方當事人的過錯行爲致使合同未締結成功的情形，後者則純粹擬制當事人的意思，較缺乏說服力。

=== 法律規定說 ===

法律規定說認爲，德國民法第122、179、307、523、527、600、694條等規定，含有一項基本原則，即因締約上過失致生損害於他人者，應負賠償責任，而此項原則，於其他法律未規定的情形，亦應適用。該觀點的核心，乃是借助[[類推適用]]的方法，試圖發現一項法律原則，以此作爲締約過失責任的法律基礎。

其不足之處在於，上述規定過於分散，能否作爲類推適用的依據值得懷疑。並且，即使類推適用不存在著障礙，它也未能揭示出加害人承擔締約過失責任的核心根源。

=== 通說：誠實信用說 ===

誠實信用說認爲，締約過失責任在實體法上的基礎是民法典中規定的[[誠實信用原則]]。根據該原則，從事締約磋商的人，應盡交易上必要的注意以維護相對人的利益，若有違反，應對相對人所受損失承擔賠償責任。

誠實信用說爲當今建立了締約過失責任制度的國家或地區理論上的通說，在立法上，多數國家或地區在規定締約過失責任制度時，往往明揭斯旨。如1940年希臘新民法第197條、1942年意大利民法第1337條、我國臺灣地區“民法”第245條之一等均屬如此。該說揭示出了締約過失責任賴以爲基的根本原因，且能够突顯出其相异於侵權責任、違約責任的特色之處，值得采信。

[[Category:爭議]]