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'''非法行醫罪'''，是指未取得醫生執業資格的人非法行醫，情節嚴重的行爲。

== 構成要件的內容 ==

非法行醫罪構成要件的內容爲，未取得醫生執業資格却非法行醫。

=== 行為主體 ===

非法行醫罪的行爲主體必須是未取得醫生執業資格的人。

根據最高人民法院2008年4月29日《關于審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，具有下列情形之一的，應認定爲“未取得醫生執業資格的人非法行醫”：
# 未取得或者以非法手段取得醫師資格從事醫療活動的；
# 個人未取得《醫療機構執業許可證》開辦醫療機構的；
# 被依法吊銷醫師執業證書期間從事醫療活動的；
# 未取得鄉村醫生執業證書，從事鄉村醫療活動的；
# 家庭接生員實施家庭接生以外的醫療行爲的。

具體說明如下：

第一，根據《執業醫師法》以及相關法規的規定，只有通過了醫師資格考試，取得了醫師資格，並且經醫師注册取得執業證書後，方可從事醫師執業活動。問題是，刑法第336條中的“未取得醫生執業資格”是僅指未取得執業醫師資格，還是既包括未取得執業醫師資格、也包括取得了執業醫生資格但沒有取得執業證書？如果是前者，只有未取得執業醫師資格的人才能成爲非法行醫罪的主體；如果是後者，未取得執業醫師資格的人以及雖然取得該資格但沒有取得執業證書的人，都能成爲非法行醫罪的主體。張明楷教授認同後一觀點。從法條的表述上看，“醫生執業資格”顯然並不等同于“醫師資格”或“執業醫師資格”，而是“醫師資格”與“執業資格”的統一，即只有同時具有醫師資格和取得執業證書，才屬于取得了“醫生執業資格”。從實質上看，非法行醫罪首先侵犯的是公共衛生，其次是醫療管理秩序，取得醫師資格但沒有取得執業證書的人行醫，侵犯了上述兩種法益。因爲行醫並不是只要求有醫學知識與技能，還要求必要的設備與條件，否則也會危害公共衛生。基于同樣的理由，曾經同時具有上述兩種資格的人，由于某種原因被有關機關取消其中一種或兩種資格後，仍然可以成爲本罪的主體。

第二，根據《執業醫師法》第19條的規定，並非醫療、預防、保健機構的正式醫生都可以從事個體行醫。從行醫特點來看，集體行醫與個體行醫對于患者的安全保障並不相同。因此，在具有集體執業資格的醫院行醫的人，如果沒有取得個人行醫執業許可證而從事個體行醫的，仍然可能成立非法行醫罪。

第三，在實踐中，有些沒有取得醫生執業資格的人確實醫治了許多疑難雜症，但同時也導致個別患者死亡，對此也不能免除其非法行醫罪的刑事責任。首先，行爲人未取得醫師執業資格而行醫，本身就具有非法性，不能以其醫治了許多疑難雜症爲據肯定其行爲的合法性。其次，也不能因爲其醫治了許多疑難雜症，而否認其造成患者死亡的事實。最後，即使是取得了醫生執業資格，爲成千上萬的患者醫治了疾病的人，但只要一次過失致患者死亡或者傷殘，也構成醫療事故罪；與此相比，未取得醫生執業資格的人非法行醫致人死亡的，理應構成非法行醫罪。

第四，根據《執業醫師法》規定，醫師經注册後，只能按照注册的執業類別，從事相應的醫療、預防、保健業務。那麽，對于違反該規定的行爲應否認定爲非法行醫罪？例如，牙科醫生爲患者做闌尾炎手術，導致他人死亡的，是醫療事故罪還是非法行醫罪？張明楷教授認爲，刑法第336條所規定的“未取得醫生執業資格”，可以解釋爲未取得特定類型的醫生執業資格，對上述行爲可以認定爲非法行醫罪。

第五，“未取得醫生執業資格的人”顯然是一種特殊主體，但與一般的特殊主體要求具有積極的身份不同，本罪的特殊身份是一種消極的身份。所以，非法行醫罪屬于消極的身份犯，具有醫生執業資格的人，不可能成爲本罪的正犯，但教唆或者幫助沒有取得醫生執業資格的人非法行醫的，成立非法行醫罪的共犯（教唆犯或幫助犯）。例如，取得醫生執業資格的人雇請未取得該資格的人和自己共同行醫的，成立非法行醫罪的共犯。再如，有的醫院或衛生行政管理機關的負責人（具有醫生執業資格），明知對方沒有取得醫生執業資格，而且以前因非法行醫致人死亡，但仍然雇請其到本醫院行醫。對于這種行爲，應認定爲非法行醫罪的共犯，而不宜認定爲濫用職權等罪。

=== 客觀行為 ===

非法行醫罪的客觀行爲表現爲非法行醫，即非法從事診斷、治療、醫務護理工作，屬于典型的職業犯，刑法所規定的構成要件包括了行爲人反復非法行醫的行爲，因此，不管非法行醫的時間多長，也只能認定爲一罪。<ref>［日］前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學出版會2006年第4版，第496頁。 </ref>行醫具有兩個基本特徵：

第一，行醫是指從事醫療業務即“醫業”，醫療業務是只有醫生才能從事的業務即醫療行爲。一般來說，醫療行爲有廣義與狹義之分。廣義的醫療行爲，是指出于醫療目的所實施的行爲，包括疾病的治療與預防、生育的處置、按摩、針灸等符合醫療目的的行爲；狹義的醫療行爲則是指廣義的醫療行爲中，只能由醫師根據醫學知識與技能實施，否則便對人體産生危險的行爲。<ref>［日］小松進：“醫師法”，載［日］平野龍一等編：《注解特別刑法5-I》，青林書院1992年第2版，第39頁。 </ref>鑒于我國目前非法行醫的現狀，宜將本罪中的行醫解釋爲廣義的醫療行爲。醫師業務行爲的中心是診療。“所謂診療，是指醫師爲了治療傷病、預防疾病、矯正畸形、助産等，向對象者使用醫學知識、技能的活動。”<ref>［日］小松進：“醫師法”，載［日］平野龍一等編：《注解特別刑法5-I》，青林書院1992年第2版，第10頁。 </ref>診療又可以進一步分爲診斷和治療：診斷是指就患者的傷病、身體的現狀等進行診察（包括問診、視診、聽診、觸診、打診、檢查等），根據現代醫學的立場大體上可以判斷疾病原因、選擇治療方法的活動；治療是指以恢復患者的傷病、增進健康爲目的且應由醫生實施的行爲，包括手術、注射、投藥、處置、理學療法等。<ref>［日］小松進：“齒科醫師法”，載［日］平野龍一等編：《注解特別刑法5-I》，青林書院1992年第2版，第44頁。</ref> 未取得醫生執業資格的人，如果不是根據醫學知識與技能從事醫療、預防與保健，就不能認定爲非法行醫。例如，將關節炎患者的疾患部位塗紅，使其通過皮膚吸收入血管從而增進血液循環的所謂“紅療法”，不是行醫行爲。參見日本大審院1933年7月8日判决，日本《大審院刑事判例集》第12卷，第1190頁。

第二，行醫是以實施醫療行爲爲業的活動，因此，非法行醫罪屬于[[職業犯]]。這是因爲，首先，行醫就是從事醫師執業活動，而醫師執業活動是將醫療、預防、保健作爲一種業務實施的，故行醫必然是一種業務行爲。其次，非法行醫罪是危害公共衛生的犯罪，如果行爲人只是針對特定的個人從事醫療、預防、保健等活動，就不可能危害公共衛生。只有當行爲人將行醫作爲一種業務活動而實施時，才可能危害公共衛生。所以，本罪的性質决定了行醫是一種以醫療、預防、保健爲業的行爲。國外法律與刑法理論一般將非法行醫界定爲一種業務行爲。例如，日本醫師法第31條規定，非醫師從事醫業的構成犯罪；刑法理論沒有爭議地認爲這種犯罪屬于職業犯。這種立法例值得我們在解釋刑法第336條時借鑒。

業務是基于社會生活上的地位而反復、繼續從事的事務。在認定是否行醫即行爲人是否將醫療、預防、保健作爲業務時，應當根據行爲人的行爲方式、樣態、時間、場所等進行判斷。特別應注意的是以下幾點：首先，只要性質上是要反復、繼續實施的，或者只要行爲人以反復、繼續實施的意思從事醫療、預防、保健活動，其第一次行醫就是一種業務活動，在首次診療活動中被查獲的，也屬于非法行醫（是否構成犯罪則是另一回事）。其次，行醫雖然是一種業務行爲，但並不要求行爲人將行醫作爲唯一職業，行爲人在具有其他職業的同時，將行醫作爲副業、兼業的，也屬于非法行醫。再次，行醫行爲不要求具有不間斷性，只要行爲是反復實施的，即使具有間斷性質，也不影響對業務性質的認定。最後，不能因爲行爲人在一次特定的醫療等活動中收取了報酬，就認定爲非法行醫。收取報酬只是認定是否業務行爲的根據之一，而非唯一根據。

=== 情節嚴重 ===

成立非法行醫罪要求情節嚴重。根據上述司法解釋，具有下列情形之一的，應認定爲“情節嚴重”：
# 造成就診人輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙的；
# 造成甲類傳染病傳播、流行或者有傳播、流行危險的；
# 使用假藥、劣藥或不符合國家規定標準的衛生材料、醫療器械，足以嚴重危害人體健康的；
# 非法行醫被衛生行政部門[[行政處罰]]兩次以後，再次非法行醫的；
# 其他情節嚴重的情形。

=== 違法性 ===

被害人的承諾不阻却非法行醫的違法性。

首先，非法行醫罪屬于危害公共衛生（社會法益）的犯罪，任何人對社會法益都沒有承諾權限，故患者的承諾是無效的。

其次，對治療行爲的承諾，只能是一種具體的承諾，而且這種承諾只是對醫療行爲本身的承諾，而不包括對死傷結果的承諾。在行爲人非法行醫的情况下，患者只是承諾行爲人爲其治療，這是一種抽象的承諾。在被害人並不瞭解非法行醫者的具體治療方案的情况下，非法行醫者的具體行爲並沒有得到承諾。患者求醫當然是希望醫治疾病，因此不可能承諾對自己造成傷亡。所以，非法行醫者致患者傷亡的行爲，也不可能因爲被害人承諾而阻却違法性。

最後，在許多情况下，患者是因爲不瞭解非法行醫者的內情而求醫的，即非法行醫者或者謊稱自己具有醫生執業資格，或者謊稱自己具有特別高明的醫術，使患者信以爲真，從而在不瞭解真相的情况下求醫。這顯然不是基于患者的真實意志，即患者在瞭解真相的情况下將不會向其求醫。由于患者求醫是基于誤解，因而其承諾也是無效的。

== 責任形式 ==

非法行醫罪責任形式爲故意，行爲人必須明知自己未取得醫生執業資格而非法行醫。非法行醫行爲造成就診人身體健康的嚴重損害乃至死亡的，是[[結果加重犯]]。如前所述，本罪屬于[[職業犯]]，但不要求以營利爲目的。未取得醫生執業資格的人免費爲他人行醫，情節嚴重的，也應認定爲本罪。

== 與相關犯罪的關係 ==

采用封建迷信等方法爲他人治病的，不屬于非法行醫；采用迷信乃至邪教方法致人死亡，應適用刑法第300條。聲稱自己的“藥品”能够治好某種疾病，使他人信以爲真而購買，或者以行醫爲名采取非法手段取得他人財物的，也不是非法行醫，只能視性質與情節認定爲詐騙、銷售假藥、銷售劣藥等罪。

實施非法行醫犯罪，同時構成生産、銷售假藥罪，生産、銷售劣藥罪，詐騙罪等其他犯罪的，依照刑法處罰較重的規定定罪處罰。

不具有醫生執業資格的人，沒有反復、繼續實施的意思，偶然爲特定人醫治疾病的，不成立非法行醫罪。例如，某醫院護士甲，沒有醫生執業資格，但答應同事乙的請求，商定以1500元爲乙之子丙戒除毒癮。甲在沒有對丙進行必要的體格檢查和並不瞭解其毒癮程度的情况下，便照搬其利用工作之便抄錄的戒毒處方爲丙戒毒。在對丙使用大劑量藥品時，丙出現不良反應，後經送醫院搶救無效死亡。甲雖然沒有醫生執業資格，但他並沒有反復、繼續私自爲他人戒毒的意思，客觀上也沒有反復實施這種行爲，故不能認定甲在非法從事醫療業務，而應認定爲過失致人死亡罪。一方面，甲的行爲不具有危害公共衛生的性質；另一方面，甲不以非法行醫爲業，故其致人死亡行爲的違法性與有責性輕于非法行醫致人死亡的行爲，將甲的行爲認定爲過失致人死亡罪，在處罰上也是合適的。

== 處罰 ==

根據刑法第336條第1款的規定，犯非法行醫罪的，處3年以下[[有期徒刑]]、[[拘役]]或者[[管制]]，並處或者單處[[罰金]]；嚴重損害就診人身體健康的，處3年以上10年以下有期徒刑，並處罰金；造成就診人死亡的，處10年以上有期徒刑，並處罰金。

根據上述司法解釋的規定，造成就診人中度以上殘疾、器官組織損傷導致嚴重功能障礙的，或者造成3名以上就診人輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙的，應認定爲“嚴重損害就診人身體健康”。其中的“造成就診人死亡”，既包括行爲人醫療處置不當（如診斷錯誤、用藥錯誤）直接導致就診人死亡，也包括非法行醫行爲導致就診人不能得到正常救治（如因診斷錯誤未能及時送往醫院）而死亡。但是，行爲人明知自己不能救治患者，要求患者前往正規醫院治療，患者或其家屬執意要求行爲人治療，死亡並非由行爲人的不當醫療處置造成的，不應認定爲“造成就診人死亡”。

== 參考文獻 ==

{{Reflist}}

[[Category:危害公共衛生罪]]
[[Category:妨害社會管理秩序罪]]