抵押權之實現

抵押权的实现，是指债务履行期间届满债务人未履行债务时，抵押权人通过依法处理抵押财产而使债权获得清偿。

抵押权的实现，本质上是抵押权人的权利，其实现与否，属于抵押权人的权利，而非义务。

条件

抵押权的实现只有在具备一定的条件下方可为之。《物权法》第195条第1款第1句规定：

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形的，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。

依据这一规定，只要具备以下条件就可以实现抵押权：

1. 抵押权有效存在。
2. 不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形。
3. 抵押权的实现未受到法律上的特别限制。

抵押权有效存在

如果抵押权无效，自然无从实现抵押权。

这里要注意是，当原抵押权人将债权连同抵押权都作为标的物出质给他人的时候，原抵押权人是否有权实现抵押权？该问题的答案因对权利质权的性质采取“权利标的主义”抑或“权利让渡主义”而有所不同：

• 依据权利标的主义，权利质权是在权利上设定的质权，质权人因设质而取得的权利与作为质权标的的权利本身是不同的。按照此说，抵押权人将其债权与抵押权一并出质并不导致其丧失债权与抵押权，因此当抵押权担保的债权(即作为质权标的物的债权)履行期限届满而未受偿时，抵押权人自然有权实现抵押权。
• 按照权利让渡主义，权利的出质就是权利的让渡，因此质权人所取得的权利并非新的权利，而是出质人用以出质的权利。

我国民法学通说采取权利标的主义，因此抵押权人以债权连同抵押权一并出质时并不导致抵押权与债权的转让，抵押权人于债权履行期限届满而债务人不履行债务之时仍有实现抵押权的权利。

不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形

不履行到期债务，是指债务人于债务履行期限届满而不履行债务。债务履行期限既可以是固定的某一天，也可以是一段时间。债务履行期届满债权人(即抵押权人)未受清偿，无论是当事人约定的还是通过法律任意性条款明确的债务履行期限届满时，债务人都应履行其债务，使债权人得以受清偿。债务履行期届满债权人未受清偿时，就表明债务人没有按期履行债务，抵押权人可以直接实现抵押权，除非债务人又与抵押权人达成了延期履行协议。

“当事人约定的实现抵押权的情形”是指当事人特别约定的实现抵押权的情形。这个当事人是指主合同当事人，也可以是抵押合同当事人。前者如，债权人与债务人约定在债务人没有按时缴纳利息达到一定时间后，即可以解除合同，要求债务人承担违约责任。此时，抵押权人自然可以实现抵押权。后者如，抵押人与抵押权人可以在抵押合同中约定抵押人必须对抵押物进行保险，否则抵押权人即可实现抵押权。

抵押权的实现未受到法律上的特别限制

如有限制，则抵押权人不得当然实现抵押权。对抵押权等担保物权实现的特别限制主要在企业重整期间中，即在重整期间担保物权应当暂停行使。我国《企业破产法》第75条第1款规定：

在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。

实现方法

变价方法

抵押物只有经过处分程序才能转换为交换价值，这属于变价权的范畴；而抵押权人对于被具体化的交换价值享有优先受偿的手段，其担保债权方能获得优先的满足，这是优先受偿权的机能。

抵押权的变价权，就是抵押权人享有的与抵押人协商或者通过强制执行程序，将抵押物按照一定的方法或者程序变换为价金的权利。

《物权法》第195条规定了三种抵押财产的变价方法：折价、拍卖或变卖。但在抵押权人不是通过与抵押人协商，而是通过司法途径实现抵押权时，法院只能采取拍卖或变卖的方式，而不能以折价的方式实现抵押权。这主要是因为，以往的司法实践表明，在法院强制执行过程中，采取折价(俗称“以物抵债”)这一方式实现抵押权存在很多的流弊，如“暗箱操作”、司法腐败、国有资产流失等。按照最高人民法院的有关司法解释，执行程序中已经越来越少地采取折价这一执行措施了。有鉴于此，《物权法》不允许法院在采取执行程序中以折价的方式来实现抵押权。

非讼方式

在《物权法》颁布之前，我国现行法上的抵押权实现程序一直备受诟病。理论界与实务界的批评主要集中在《担保法》第53条第1款的规定之上。因为，依据该规定，如果抵押权人与抵押人就抵押权的实现没有达成协议时，必须通过向人民法院提起诉讼的方式实现抵押权。然而，从德国等外国以及我国台湾地区的法律规定来看，抵押权等担保物权的实现无须通过诉讼，债权人可以直接申请法院拍卖抵押物，此种申请拍卖的性质属于非讼事件，法院对当事人的申请仅进行形式上的审查，至于抵押权、被担保的债权是否存在等内容属于实体问题，法院不予审查。经过审查后，法院就可以作出强制执行的裁定，该裁定就是执行名义。如果债务人或者抵押人对于抵押权以及被担保的债权是否存在等实体法律关系有异议，那么其应当提起异议之诉，或者由抵押人对债权人、债务人合并提起抵押权不存在之诉，债务人或抵押人不得在申请法院拍卖抵押物的非讼时间程序中争执或者提起抗告请求不许拍卖。但是，按照《担保法》第53条第1款，当抵押权实现的条件满足之时，抵押权人可以选择与抵押人协议实现抵押权，或者在协议不成的情况下，通过向人民法院起诉的方式实现抵押权。这样的规定导致实践中抵押权的实现多以诉讼的方式进行，即属于诉讼事件。这样一来，就极大地增加了抵押权人实现抵押权的成本，延长了债权实现的时间。有鉴于此，《物权法》第195第2款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”

“请求”法院拍变卖抵押财产，意味着抵押权人无须通过诉讼事件来实现抵押权而是可以在初步证明抵押权和主债权存在之后，直接申请法院拍卖、变卖抵押财产。此种申请拍卖的性质属于非讼事件，法院对当事人的申请仅进行形式上的审查，至于抵押权、被担保的债权是否存在等内容属于实体问题，法院不予审查。经过审查后，法院就可以作出强制执行的裁定，该裁定就是执行名义。2012年8月31日十一届全国人大常委会第二十八次会议审议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，在现行《民事诉讼法》第15章“特别程序”后增加了一节，即第7节“实现担保物权案件”。虽然该节仅有两个条文，却为担保物权的实现确立了基本的程序性规范，具有重要的意义。

卖得的价款的分配

抵押物被拍卖或变卖后，所得的价款应优先清偿抵押权人的债权，这就是抵押权的优先受偿效力。拍卖、变卖抵押物所得价款的具体分配顺序如下：

1. 执行费用；
2. 土地使用权出让金；
3. 抵押权所担保的债权。

如果抵押物拍卖、变卖后所得的价款清偿了抵押权担保的债权之后仍剩余的，则归抵押人所有，不足部分由债务人负责清偿，此时剩余的债权与债务人的普通债权人的债权处于平等受偿地位(《物权法》第198条、《担保法》第53条第2款)。

执行费用

拍卖所得价款应首先用于支付强制执行的费用，其中包括委托拍卖、组织变卖被执行人财产等发生的费用(《执行规定》第49条第2款第1句)。之所以要优先清偿执行费用主要是因为这些费用的支出对于全体债权人都具有利益，因此属于共益性费用，须优先支付。

土地使用权出让金

《担保法》第56条规定：“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。”《房地产法》第50条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”

抵押权所担保的债权

抵押物拍卖、变卖的价金用于清偿前述强制执行费用、土地使用权出让金之后，按照抵押权顺位依次清偿各抵押权所担保的债权，顺位相同的，则按照债权比例受偿(《物权法》第199条、《担保法》第54条)。《担保法解释》第74条规定：“抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，按下列顺序清偿：(一)实现抵押权的费用；(二)主债权的利息；(三)主债权。”