上訴不加刑

上诉不加刑，乃《中华人民共和国刑事诉讼法》所规定第二审程序之特殊原则，系由禁止不利变更原则引申而得，系指第二审法院审判被告人一方上诉的案件，不得以任何理由加重被告人刑罚的一项审判原则。该原则之本质与基本含义为：对于只有为被告人利益请示上诉的案件，第二审法院的判决不得将被告人置于更加不利的境地。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第190条第1款规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。"

含义

法律规定的这一上诉不加刑原则的具体含义是：

一、上诉是被告人的合法权利，不论上诉理由是否得当，都不能以被告人不服判决或态度不好而在二审判决中加重原判刑罚。

二、仅有被告人一方上诉的案件，二审法院审理后确认应按《刑事诉讼法》第189条第2款进行改判时，即使原判量刑畸轻，也不得加重被告人的刑罚。

三、仅有被告人一方上诉的案件，二审法院审理后，确需按《刑事诉讼法》第189条第3款规定直接改判或发回原审法院重审的，在事实查明后，如果没有变更原判认定的事实，也不应加重被告人的刑罚。同时，二审法院不能借口事实不清、证据不足而仅仅将量刑过轻的案件发回重审，指令一审法院加重被告人的刑罚。

上诉不加刑原则，并不是在任何情况下第二审法院都不得加重被告人的刑罚。《刑事诉讼法》第190条第2款规定：“人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”这就是说，检察院提出抗诉的案件或自诉人提出上诉的案件，如果第一审判决确属量刑过轻，第二审法院可以改判加重被告人的刑罚。

意义

在刑事诉讼中坚持上诉不加刑原则具有重要意义：

一、有利于保障被告人依法行使上诉权。

上诉不加刑原则，是被告人在审判阶段行使辩护权的重要保障。被告人一方上诉的目的，是为了申明被告人无罪或罪轻，要求上级法院纠正他们认为的原审法院判决的错误，宣告被告人无罪或从轻定罪量刑。如果他们提出上诉后，二审法院不仅没有宣告无罪或减刑反而加重了刑罚，则必然增加被告人一方上诉的思想顾虑，甚至在一审法院判决确有错误的情况下也不敢上诉。这样，在客观上就会限制被告人行使上诉权，也使确有错误的一审判决不能得到及时的纠正。实行上诉不加刑原则，就可以消除被告人的顾虑，使他按照自己的意志依法行使法律赋予他的上诉权利。

二、有利于维护上诉制度，保证法院正确行使审判权。

上诉不加刑原则，可以消除被告人的思想顾虑，使其大胆申述上诉理由，保证上诉制度的切实执行。这样就有利于二审法院全面审查一审判决是否存在错误，维持正确的判决，纠正错误的判决，保证国家审判权的正确行使。

司法实践表明：第二审案件除少数由检察院提起抗诉和自诉人上诉外，绝大多数是由被告人一方的上诉引起的，因此上诉制度和两审终审制度能否真正发挥作用，在很大程度上取决于被告一方的上诉权能否充分顺利地行使。如果没有上诉不加刑原则，被告人一方提出上诉后，二审法院不仅没有减轻或免除刑罚，反而加重了刑罚，就必然会增加被告一方对上诉人思想顾虑，甚至在一审判决不正确的情况下也不敢上诉，这在客观上会限制被告人行使上诉权，同时也使得一审的错误，因为没有上诉而得不到及时的发现和纠正，两审终审制就会流于形式。

三、有利于促使法院加强责任心，提高办案质量，从而杜绝错案的发生。

第一审法院如果对被告人量刑过轻，第二审法院受上诉不加刑的限制，不能改判加重刑罚，就有可能产生轻纵罪犯的结果，为避免这种结果出现，就必须提高一审办案质量。

四、有利于促使检察院履行审判监督职责。

由于上诉不加刑还包含着检察机关同时提出了抗诉的案件不受上诉不加刑限制的内容，二审法院审理抗诉的案件如果原判量刑确属过轻，可以改判加重被告人的刑罚。如果检察机关对原判确有错误，量刑过轻的案件没有抗诉，二审法院就不能改判加重被告人的刑罚。可见，上诉不加刑原则可以加强检察机关的责任感，促使其发挥监督作用，及时做好对量刑过轻案件抗诉工作。

历史沿革

大陆法系

上诉不加刑被大陆法系国家所采用，法国在立法上最早确立上诉不加刑原则，其被载于1808 年的《法国刑事诉讼法典》。其基本内容是：刑事案件于一审判决后，被告人或者他的近亲属，监护人以及辩护人不服而为被告人的利益提起上诉的，上诉审法院不得判处比原判决更重的刑罚；只有在为被告人之不利益而提起上诉时，上诉审法院才可以处以比原判决更重的刑罚。这是法国资产阶级革命的产物之一,也是资产阶级革命时期所宣扬的“民主”、“自由”、“人权”的一种体现,它的目的是使被告人能够毫无顾虑地行使上诉权,保证被告人的诉讼地位不会由于上诉而更加恶劣。

而后德国从法国的刑事诉讼法典中吸取了这一原则，于1877年在《德意志刑事诉讼法典》第 三百九十八条中规定 ：“ 被告人一方对判决不服提出上诉时，新的判决不得处以比原判决更重的刑罚。”

1891 年日本又以德国刑事诉讼法典为蓝本，搬用了上诉不加刑原则，在其刑事诉讼法第二百六十五条中规定 ：“若只有被告人，辩护人或法律上代理人上诉，不许将原判决变更为不利益于被告人。”

其后，大陆法系的其他国家也相继在刑事诉讼中作了类似的规定。

大陆法系

英美法系国家采用这项原则则比较晚一些。

英国直到1907年才通过了一个有关对刑事判决提起上诉的程序的法律，即《1907年刑事上诉法》。该法没有采纳上诉不加刑原则，而是规定：被告人对判决提出上诉时，上诉审法院根据自己对判刑人罪行的评断，不仅可以减轻、而且也可以加重原判决所判处的刑罚。英国《1966年刑事上诉法》和《1968年刑事上诉法》终于采用了上诉不加刑原则，规定上诉审法院审理案件时“如有若干罪名，可以撤销其中某些罪名的判定而且可以据此重新判刑，但其总刑期不得长于原判决”，“如果发现陪审团定罪有错误，可以以起诉书中的另一罪名代替并改判为不重于原判决的刑罚，但不得改判为较重的罪名。”英国人G•汉德和D•本特利在《英国法律制度》一书中写道：“在过去，刑事上诉法院如果认为被告人提出的上诉是无理取闹，则有权予以加刑；但现在法院已不再具有这种权利了，准一有效的威慑因素是，在驳回上诉时，有权命令在对上诉者提出的上诉作出裁定之前上诉者被羁押的时间(或者其中的部分时间)不计算在其刑期之内。”

此后，英美法系国家、英属殖民地国家大多仿效英国，相继在其刑事诉讼立法中确立了上诉不加刑原则。

适用

《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十条第一款规定：“第二审人民法院审判被告人或者他们的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。”

前述法条对上诉不加刑的规定比较原则，对于如何理解和具体适用，理论界和从事司法实践的人士都有不同看法。对此最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》作出了相关解释，该解释第二百五十七条规定：“第二审人民法院审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列具体规定：

1. 共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉的，既不能加重提出上诉的被告人的刑罚，也不能加重其他同案被告人的刑罚。
2. 对原判决认定事实清楚、证据充分，只是认定罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名。
3. 对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不能在维持原判决决定执行的刑罚不变的情况下，加重数罪中某罪的刑罚。
4. 对被告人判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的，不得撤销原判决宣告的缓刑，或者延长缓刑考验期。”

同解释第二百五十八条规定：“共同犯罪案件中，人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审人民法院对其他第一审被告人不得加重刑罚。”

但对于个别解释条文的合理性，理论界还有争议，概括说来主要有以下几个问题：

一、一审宣告缓刑的判决，被告人提出上诉，第二审法院认为宣告缓刑不当，是否可以裁定撤销缓刑，执行原判实刑？

一种观点认为，缓刑本身不是刑罚，它只是执行刑罚的一种方法，改变刑罚的执行方法，并没有改变刑期、加重刑罚，因而认为二审法院可以撤销缓刑。

另一种观点认为，被宣告缓刑的刑罚和决定执行的刑罚，虽刑期相同，但实际上并不一样，缓刑是有条件地不执行原判刑罚，被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期限内，如果没有再犯新罪，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行。如果撤销缓刑，就要按原判刑罚服刑，实际上是加重了被告人的刑罚，这是违背上诉不加刑原则的立法精神的。

根据最高人民法院的有关司法解释，对被告人判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的，被告人上诉的情况下二审法院不得撤销原判决宣告的缓刑或者延长缓刑考验期。

二、被告人上诉的案件，二审法院认为原判认定事实没有错误，只是认定罪名不当，必须依法改判，重新确定罪名，二审改判的罪名能否重于原判的罪名呢？

由于中华人民共和国刑事诉讼法只是规定在被告人上诉的情况下，二审法院不得加重被告人的刑罚，而没有规定对被告人不能适用较重的罪名，而且罪名的加重并不等于刑罚的加重，因而，司法解释规定，对原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名。

三、原判为数罪并罚的被告人上诉的案件，二审法院可否在实际执行刑期不变的情况下，加重数罪中某一罪或几个罪的刑罚呢？

根据上诉不加刑的原则，二审法院对这类原判为数罪并罚被告人上诉的案件，既不能加重实际执行的刑期，也不能在不改变实际执行刑期的情况下，加重数罪中的某一罪或几个罪的刑罚，因为这样做就必然增加被告人的总和刑，也应属加刑的范畴。

四、共同犯罪的案件，只有部分被告人上诉的，二审法院可否对未上诉的被告人改判加刑呢？

本站认为，根据《刑事诉讼法》第186条第2款关于“共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理”的规定，第二审法院对未上诉的被告人同样不得改判加重其刑罚，以避免未上诉的部分被告人因部分被告人上诉而招致不利的后果。另外，共同犯罪案件中，检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，对其他原审被告人，不得加重刑罚。

五、对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。

六、自诉案件的自诉人和被告人同时提出上诉，二审法院是否可以对被告人加重刑罚？

本站认为，处理此问题，可参照公诉案件中被告人上诉、检察院也同时提出抗诉的案件的处理原则。根据最高人民法院的有关司法解释，在控诉方与被告人同时提出上诉这一点上，自诉案件和公诉案件的性质是一致的，遵循公诉案件的处理原则，无论自诉案件被告人是否提出上诉，只要自诉人提出了上诉，二审法院都可以根据案件的实际情况，依法改判，既可减轻被告人的刑罚，也可以加重被告人的刑罚，还可以维持原判。

七、检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的案件，不受上诉不加刑原则的限制。但是检察院抗诉，经第二审法院审理后，改判被告人死刑立即执行的，应当报请最高法院核准。

限制规定

被告人上诉不加刑之权利主要受到三个方面的威胁：

1. 检察院的抗诉或自诉人的上诉；
2. 发回重审后加刑；
3. 通过审判监督程序重新审判后加刑。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十条规定，上诉不加刑原则只适用于被告人一方；如果是检察院提出抗诉、自诉人提出上诉的案件，或者在被告人一方提出上诉的同时检察院也提出抗诉、或者自诉人也提出上诉的，则不受上诉不加刑原则的限制。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条和第一百九十一条规定，下列案件可发回重审：一是原判决事实不清或证据不足的，可撤消原判，发回重审；二是一审法院的审理违反诉讼程序的，应当撤销原判，发回重审。

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百五十七条第五项规定，对于事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。

在实践操作中存在的问题：功能异化

一、上诉不加刑原则没有延伸审判监督程序。

根据中华人民共和国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百二十五条第七项的规定，“原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。”

这样的程序有很大的弊端，表面上，这样的做法遵循了实事求是、有错必究原则，缓和了上诉不加刑原则与实事求是、有错必纠原则的矛盾。根据法律的规定，法院对于已经发生法律效力但确有错误的判决和裁定有责任加以纠正,启动审判监督程序。再审法院不受二审中上诉不加刑原则的限制,可以根据自己对案件事实的理解和判断适用法律，做出正确的判决和裁定（包括加重对一审被告人罪名和刑罚）。

但实质上,这一规定浪费司法资源，有损法院判决的权威。二审法院维持原判后，通过审判监督程序而达到加刑的目的，也是否定了自己所作出的维持原判这一判决，损害了法院判决的权威性。通过这样一种复杂的做法只能在形式上遵循上诉不加刑原则，在实质上严重背弃了维护被告人上诉权的要求，把被告人置于更恶劣的地位。而且通过这样的程序达到加刑的目的有失司法的公正、稳定性。

二、对“新的事实”范围不明，发回重审案件存在加刑现象。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第225条、第227条对二审法院发回重审的案件有了具体的规定：一类是“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”另一类是“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理违反本法有关公开审判的规定的、违反回避制度的、剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的、审判组织的组成不合法的等可能影响公正审判的的情形时，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”

发回重审的案件有新的犯罪事实，检察院补充起诉的，原审法院可以加重被告人的刑罚，但对于新的犯罪事实的理解不同，在实践中存在以下几种情况：第一种是检察院指控两种或两种以上罪行事实，但一审法院只认定其中部分罪行事实，重审时在检察院指控的范围内，法院认定了比原审更多的罪行事实；第二种是检察院指控同一种类的数个罪行事实，原审法院只认定其中部分罪行事实，重审时在检察机关指控范围内，法院认定了比原审更多的罪行事实；第三种是检察院指控一种较重的罪行事实，原审法院认定较轻的罪行事实，重审时法院认定了检察院指控的较重罪行事实。这三种情况出现后，部分审判员认为是新事实，且检察院已补充起诉，应适用可以加刑原则。

三、检察机关为被告人利益抗诉案件不适用上诉不加刑。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第226 条规定，在只有被告一方上诉的情况下，不得加重对被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。这个规定明确的保护了被告人的权益，同时赋予检察院或者自诉人监察或者维护自己合法权益的权利。

但是在中华人民共和国现有的政治体制及司法体制下，检察机关是法定的法律监督机关，检察院在刑事诉讼中捍卫的是社会公共利益而非单纯的“维护公权力的诉讼斗争的机器”，我们就无法回避检察院为了维护被告人的利益而抗诉的可能。

最高人民检察院1998年制定的《人民检察院刑事诉讼规则》第397 条对此也作出了明确的规定：“人民检察院认为同级人民法院第一审判决、裁定有下列情形之一的，应当提出抗诉：(一)认定事实不清、证据不足的；(二)有确实、充分证据证明有罪而判无罪，或者无罪判有罪的；(三)重罪轻判，轻罪重判，适用刑罚明显不当的；(四)认定罪名不正确，一罪判数罪、数罪判一罪，影响量刑或者造成严重的社会影响的；(五)免除刑事处罚或者适用缓刑错误的；(六)人民法院在审理过程中严重违反法律规定的诉讼程序的。”

抗诉的原因明显是对被害人有利的，如果也适用刑事诉讼法第226 条的规定，就可能会产生加重被告人刑罚的结果，违背检察院抗诉的初衷。

四、改变管辖加重被告人的刑罚。

对于基层法院第一审判决有期徒刑的案件，被告人提出上诉，中级法院二审审理后认为原判量刑不当，应当判处无期徒刑或死刑的案件。中级法院往往会以纠正一审法院在案件管辖上的错误，撤销一审原判，改由中级法院作为一审，直接加重被告人刑罚。这是“曲线加刑”，产生了上诉加刑的实际后果。如果被告人在一审判决后未提出上诉就不会出现加刑后果。