不利益變更禁止(刑事)

不利益变更禁止原则，又称“不得为不利益之变更”、“禁止不利变更”，系指由被告上诉或为被告之利益而上诉者，上诉审法院不得谕知较重于原审判决之刑；易言之，即禁止上级审法院谕知较重于原审之刑。

立论基础

不利益变更禁止原则之立论基础，乃源于十八世纪初叶德意志之“确定力理论”，即无罪之判决有确定力，而有罪之判决则在有利于被告之限度内，有确定力；及至法国大革命后，产生“人道主义”，依此主义凡合法上诉之被告，不应使其居于较未上诉时更不利之地位，即其在第一审中所处之地位，应为本件诉讼程序中最不利之地位，此主义遂成为“不利益变更禁止原则”之主要立论基础。嗣后，各国刑事诉讼法多将此原则明文化。

又承认该原则之主要目的，在于保障被告防御权之自由行使，因上诉权为防御权之重要部分，为避免被告困恐上诉招致更不利的结果，而轻易放弃上诉权，故明揭此原则，以保护被告利益，使其得充分、自由行使其上诉权。故中华民国刑事诉讼法亦于第370条规定：“由被告上诉或为被告之利益而上诉者，第二审法院不得谕知较重于原审判决之刑。但因原审判决适用法条不当而撤销者，不在此限”，此即为不利益变更禁止原则之基础规定；此外刑事诉讼法第439条规定：“为受判决人之利益声请再审之案件，谕知有罪之判决者，不得重于原判决所谕知之刑”、第447条第2项但书规定：“…原审法院依判决前之程序更为审判。但不得谕知较重于原确定判决之刑”即系将不利益变更禁止原则明文化。

立法例

不利益变更禁止原则自十九世纪以来，为多数国家所采用。直至今日，几乎所有国家均将之规定于刑事诉讼法中。在将本原则成文化之国家中，若以是否对本原则加诸某种法定限制为区别标准，可分为“绝对不得加重主义”或“相对不得加重主义”之立法例。

一、采“绝对不得加重主义”之立法例者被告上诉时，若检察官或自诉人未同时为被告之不利益上诉，上诉审法院即不得因任何理由而加重被告之刑度。采此立法例者有日本刑事诉讼法第402条。

二、采“相对不得加重主义”之立法例者被告上诉或为被告之利益上诉时，原则上不得加重其刑，例外于原审用法不当或量刑失出等情形，上诉审得加重其刑。采此主义有德国1988年公布之刑事诉讼法第331条，原则上绝对禁止不利益变更，但对于送入精神医疗机构或禁戒机构之命令，则不适用本原则。

对于上揭两种立法例，有认为对于刑事诉讼法所采之不利益变更禁止原则，应否为其规定例外，可谓各有利弊，不能一概而论。盖贯彻不利益变更禁止原则，不承认有任何之例外，自属单纯，较无问题发生，且假如承认其有例外，该例外在解释上仍不免产生问题，但若不承认有例外，又与发现实体真实有违。

中华民国刑事诉讼法自民国24年第一次修正迄今，均采相对不得加重主义，一方面基于保障被告之上诉权，设有不利益变更禁止原则之规定，一方面基于发现实体之真实，另设有例外之规定。详言之，中华民国刑事诉讼法关于“不利益变更禁止原则”之立法目的，主要是基于政策上之考量，在避免被告畏惧上诉而妨害其上诉权之行使，于第二审之认定事实及适用法律，与第一审判决相用者，为保障被告人权，第二审法院自不得谕知较重于原审判决之刑，故于第370条本文设有原则性规定。又刑事诉讼之目的，除保障被告人权外，另有发现实体之真实，如原审判决因适用法条不当而被撤销时，自无不利益变更禁止原则之适用，故有第370条但书例外之规定。惟司法院刑事诉讼法研修会93年1月7日修正草案中，业已改采绝对不得加重原则，删除第370条但书之规定，俾利被告安心行使上诉权。

存废

刑事程序采用不利益变更禁止原则已为世界各先进国家所采择。惟在适用上利弊互见，以致不乏倡言废止者。

采废除说者认为：

1. 如依国家机关发现真实之观点，上诉首应更改原判决之错误，至于被告之救济仅系其反射效果而已，故刑事诉讼法应以确保正确之审判为其最终目的，非以给予当事人之救济为目的；
2. 由于上级审法院之判决受不利益变更禁止原则拘束之结果，使刑事被告肆无忌惮，产生滥行上诉之现象；
3. 程序法应给予法官为真正正义判决之方法，若仅考虑被告利益，如对判决不服提起上诉时，仅单方面拘束法院系妨碍法院为公正之判决，会侵害司法威信。

采保留说者认为：

1. 本原则之建立，使被告得充分自由行使刑事法律救济权，更可促进实质真实发现；
2. 不利益变更禁止原则与滥行上诉之现象，未必有因果关系；而欲改正滥行上诉之现象，可求诸其他途径，并非废除为不利益变更，即可使上诉案件减少；
3. “正当权利之行使不伴随不利益之结果”之原则，乃近代法上确立之重要原则，合法上诉权之行使自不应产生不利益之结果。

学者认为不利益变更禁止原则有继续维持之必要，依世界各国立法例而言，均已将本原则明文化，显见该原则系符合世界立法潮流。再者，刑事诉讼之目的兼具发现实体真实与保障人权，自不可因发现真实而置人权保障于不顾，故为确保审级制度、被告上诉权，使被告能安心、无惧上诉之不利益变更禁止原则自有其存在之必要及价值。