轉包：修订间差异
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<onlyinclude>[[ 轉包]] ，是 指[[建設工程 承包人]] 將其所承包的工程項目整體轉讓給第三人，或者將其承包的全部建設工程予以肢解，並以[[分包]]的名義交由第三人承擔，其自身不再承擔建設工程項目的勘察、設計或施工工作。</onlyinclude> | |||
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有些學者認為轉包有狹義和廣義之分。廣義上的轉包應包括分包在內，由此轉包也並不是完全為法律所禁止的。而狹義上的轉包則僅指《合同法》等法律明確禁止的承包人將其承擔的工程項目全部交由第三人完成的行為。<ref>馬俊駒、余延滿：《民法原論》，3版，北京，法律出版社，2007，第695~696頁</ref> 王利明教授認為，從《合同法》的規定來看，轉包和分包存在明顯區別。法律上禁止全部轉包，但允許部分分包。 | |||
有些學者認為轉包有狹義和廣義之分。廣義上的轉包應包括分包在內，由此轉包也並不是完全為法律所禁止的。而狹義上的轉包則僅指《合同法》等法律明確禁止的承包人將其承擔的工程項目全部交由第三人完成的行為。<ref>馬俊駒、余延滿：《民法原論》，3版，北京，法律出版社，2007，第695~696頁</ref> | |||
《合同法》第272條第2款規定：“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人。”這是因為[[ 建設工程合同]] 通常是依據嚴格的法律程序訂立的，如採取[[ 招投標]] 形式。轉包行為規避了法定的合同訂立程序，且具有很大的危害性，可能導致工程質量難以控制，施工人偷工減料，最終會對工程質量產生重大影響。因此，法律明確禁止全部轉包行為的發生。<ref>魏耀榮等：《中華人民共和國合同法釋論（分則）》，北京，中國法制出版社，2000，第316頁</ref>但對於部分分包而言，《合同法》第272條第2款規定：“總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。”由此可見，我國法律允許總承包人或勘察、設計、施工承包人對其承包的工程進行部分分包，但需要經[[建設工程發包人| 發包人]] 的同意。 | |||
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2018年6月25日 (一) 14:52的版本
转包，是指建设工程承包人将其所承包的工程项目整体转让给第三人，或者将其承包的全部建设工程予以肢解，并以分包的名义交由第三人承担，其自身不再承担建设工程项目的勘察、设计或施工工作。
转包与分包
有些学者认为转包有狭义和广义之分。广义上的转包应包括分包在内，由此转包也并不是完全为法律所禁止的。而狭义上的转包则仅指《合同法》等法律明确禁止的承包人将其承担的工程项目全部交由第三人完成的行为。[1]王利明教授认为，从《合同法》的规定来看，转包和分包存在明显区别。法律上禁止全部转包，但允许部分分包。
《合同法》第272条第2款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。”这是因为建设工程合同通常是依据严格的法律程序订立的，如采取招投标形式。转包行为规避了法定的合同订立程序，且具有很大的危害性，可能导致工程质量难以控制，施工人偷工减料，最终会对工程质量产生重大影响。因此，法律明确禁止全部转包行为的发生。[2]但对于部分分包而言，《合同法》第272条第2款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。”由此可见，我国法律允许总承包人或勘察、设计、施工承包人对其承包的工程进行部分分包，但需要经发包人的同意。
特征
转包的特点主要在于：
第一，承包人将其所承担的工程项目全部转让，而非部分转让。此种行为实质上是权利、义务的概括移转。
第二，承包人在转包之后，其不再实际履行合同约定的义务。我国法律为了严格保障建设工程质量，即使经发包人同意进行分包的，承包人也应自行完成建设工程的主体结构。而在转包的情况下，承包人将其所承担的包括主体结构在内的全部工程项目交由第三人完成，这是为法律所禁止的。
形态
转包有两种形态，《中华人民共和国合同法》第272条第2款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”依据这一规定，无论是承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人，还是将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，都属于转包行为，并为法律所禁止。