施工合同

施工合同，亦称建设工程承包合同，系指发包人与承包人之间签订的、由承包人从事一定的施工活动并提交建设工程成果，发包人应依据合同约定支付报酬的协议。

此类合同是建设工程合同的主要类型和典型形态，同时也是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。

类型

建设工程施工包括各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工。不同的工作任务都可以分别订立不同的合同。

依据建设工程施工的时间长短，施工合同可以分为长期施工合同和短期施工合同。这种分类的主要意义在于，对施工期在一年以上的大中型项目，应签订长期施工合同。建设单位应根据已批准的总工程项目、初步设计和总概算，同施工单位签订总合同（或总协议书），双方即可据此进行施工准备工作，然后每年再根据批准的年度基本建设计划及工程概算，签订年度施工合同。如果全部工期在一年以下的，当事人可签订短期施工合同。此类合同可以不必签订总合同。

订立

建设工程施工合同可以通过招标发包或者直接发包的方式订立。

合同内容

《中华人民共和国合同法》第275条规定：“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。”因此，施工合同的内容包括如下几项：

1. 工程范围。工程范围是指施工的界区，是施工人进行施工的工作范围。也就是说施工人应当在何地进行施工。
2. 建设工期。建设工期是施工人完成建设工程的施工期限。在建设施工合同中，建设工期是作为必备条款而存在的。建设工期不仅关系到发包人何时可以接受工作成果，也关系到工程质量。例如，如果发包人缩短工期，有可能会造成施工人仓促施工，而影响工程质量。
3. 中间交工工程的开工和竣工时间。在施工过程中，可能存在一些阶段性工程，这些工程在完成后需要及时交付验收，此类工作属属于中间交工工程。例如，修建铁路的过程中，桥墩的施工通常属于中间交工工程。对此类工程的开工和竣工时间，应在合同中作出明确约定，以保证工程能够最终顺利完成。
4. 工程质量。这是施工合同的重要条款，其包括施工的方案、技术标准、建设质量和安全标准等。虽然我国法律法规对建设工程质量有明确规定，但不同的建设工程项目有其不同的质量要求。因此，当事人需要在建设施工合同中就工程质量作出具体约定。通常而言，当事人对工程质量的约定只能高于国家所规定的标准，而不应低于此类标准。
5. .工程造价。是指施工人建造工程所需要的费用，包括材料费、人工费等。建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。工程造价并不等同于发包人所应支付的全部费用，但是明确了工程造价之后，在工程款发生争议的情况下，具有重要的参考意义。
6. 技术资料交付时间。技术资料主要是指发包人提交给施工人的各种施工资料，例如，勘察、设计文件等，它对于顺利进行施工、保证工程质量具有重要意义。
7. 材料和设备供应责任。它是指应由哪一方来具体供应施工中所需要的材料和设备。通常施工中的有关材料和设备应由施工人自己提供，并最终计入工程造价之中。但当事人也可以对此作出特别约定，例如，有一些材料施工人无法提供，或者发包人特别要求的，可以由发包人提供。再如，合同也可以约定由发包人委托施工人购买，并由发包人支付费用。如果需要就此作出特别约定的，合同应予载明。
8. 拨款和结算。拨款，既包括工程所需费用的支付，也包括工程分期交付之后工程款的支付。结算是指在工程交付以后，按照当事人的约定方式或者根据实际造价等确定工程款。两者的区别主要在于，拨款只是合同约定的由发包人支付给施工人的费用，但其并非结算时发包人所应实际支付的造价。通常来说，实际结算额高于拨款数额，最终应以实际结算额计算。
9. 竣工验收。它是指工程完成之后，应当经过发包人的验收，经验收合格，发包人才予以接受并支付工程款。
10. 质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。保修范围主要是指在工程交付之后，在合理使用期内，施工人所应负有的保修范围和责任。质量保证期是指合同中约定的保证建筑物符合规定的期限。相互协作条款是指合同中明确规定一方履行义务，另一方应予以协助的条款。

以上这些条款有的是合同的必备条款，有的并非必备条款，当事人在约定时可以进行选择，也可以约定这些条款之外的其他条款。

施工合同一般应当包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。双方当事人应当按照法律规定和合同约定严格履行合同义务。

合同无效

施工合同无效的五种情形

依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条和第4条之规定，施工合同无效之情形有五：

1. 承包人为取得建筑施工单位资质或者超越资质等级；
2. 挂靠：实际施工人无资质或无相应资质而借用有资质之建筑施工单位名义者；
3. 建设工程应招标而未招标或中标无效者；
4. 违法分包
5. 转包

承包人无相应资质

建设工程合同订立后，发包人发现承包人无相应资质，合同效力如何？对此，主要存在两种不同观点：

1. 合同未生效说。此种观点认为，如果承包人不具有相应的资质，该种合同并未生效。其理由在于，从司法实践来看，对承包人未取得相应的资质并不一概认定无效，如果在建设工程竣工之前承包人能够取得一定资质，该种行为即可有效。基于合同无效不能补正的原理，可以判断该种合同并未生效。

1. 无效说。此种观点认为，既然《合同法》、《建筑法》等法律、行政法规明确要求承包人应当具备相应的资质等级，而且这些规定是强制性规定，因此，在违反这些强制性规定的情况下，合同应当被宣告无效。而且，如果承包人不具有相应的资质而承包，不仅违反了强行法的规定，同时也损害了发包人的利益甚至是国家利益，该合同自然应当无效。

王利明教授认为该合同应当被认定为无效，但是，此种无效应当属于可以补正的无效。所谓可以补正，指当事人对于无效合同可以进行修正，消除其无效的原因，从而使无效合同变为有效合同。最高人民法院《施工合同司法解释》实际上认可了此种观点，该解释第1条规定，建筑承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级订立的合同无效，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的合同无效。但同时，其又允许该种效力瑕疵可以采用补正的方式予以修补，该解释第5条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”这就是说，如果承包人在建设工程竣工前取得相应资质等级，合同也可以确认为有效。如果认为承包人不具备相应资质就直接导致合同无效，且无法补正，则不利于鼓励交易。正是这种补正的方式，可以尽量避免合同无效，有利于鼓励交易，也有利于解决相关纠纷。

应当看到，资质等级是按照承包人拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建设工程业绩等资质条件来确定的，在某些情况下，不具备相应资质等级，并不意味着完成的建设工程质量必然不合格。例如，某个施工单位的技术、资本等实力雄厚，仅因不具备已完成的建设工程业绩而无法取得相应资质等级的情形，其实际从事施工行为并不一定会影响建设工程的质量。所以，《施工合同司法解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”这是否意味着不具备资质等级也可以认定合同有效？有人认为，在即便超越资质，但工程已经验收合格的情况下，应当认定为合同有效，从而有利于鼓励交易和保护承包人的利益。王利明教授认为，建设工程的质量安全通常直接关系到国计民生和社会公共利益，认定合同无效对于保障建设工程施工的质量具有重要意义。建设工程合同中要求资质等级，是法律的明确规定，承包人明知自己没有资质而承包，其本身是有过错的，应当意识到因此可能造成合同无效的后果。发包人也应审查承包人的资质，如果没有审查也表明其具有过错。尤其应当看到，在绝大多数情况下，不具备相应的资质等级通常都会导致建设工程的质量不合要求。如果允许不符合资质等级的承包人订立的合同有效，将会减弱此种强制性规范的效力。上述司法解释的规定只不过是对合同无效后如何平衡当事人利益所作出的特殊规定，因此，不宜将所有的不具备资质等级而订立的合同，解释为有效合同。

非法分包合同与转包合同

在非法分包和转包以后，如何认定该种合同的效力。对此，学者有三种观点：

• 无效说。该种观点认为，该种行为违反《建筑法》的强行性规定，所以该种合同无效。
• 未生效说。该种观点认为，将建设工程非法转包和分包，只是没有取得发包人的同意，因此合同并未生效。
• 违约说。此种观点认为，承包人将建设工程非法分包和转包，仅仅是对合同内容的违反，构成了违约。

最高人民法院采无效说。《施工合同司法解释》第4条规定：

“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”

王利明教授亦认为认定非法分包和转包合同无效有合理之处，主要理由在于：

1. 非法转包与分包违反了法律的禁止性规定。我国《合同法》虽然主要是任意性规定，但对于分包、转包的规定，仍然属于强行性规范，违反该种规定，该行为无效。更何况《建筑法》等法律法规已经对此行为有明确的禁止性规定（注：参见《建筑法》第28条和第29条），此种规定应属于效力性规定，违反该规定的行为无效。
2. 非法转包和分包损害了公共利益。因为建设工程质量既关系到国计民生，也关系到社会公众的生命财产安全，如果进行非法转包和分包，则有可能导致建设工程质量下降，甚至出现“豆腐渣”工程，损害社会公共利益。
3. 虽然《施工合同司法解释》第5条规定，承包人在建设工程竣工之前取得相应资质，该种合同也可以有效，但这仅仅只是针对承包人不具有相应资质的规定，并不是针对具体建设工程合同非法分包与转包的规定。

结算

依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，无效施工合同之结算方法视质量是否合格而定：

• 建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；
• 建设工程经竣工验收不合格的，则按照以下情形分别处理：
  • 修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
  • 修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。