姦淫幼女

奸淫幼女，或称准强奸，即与不满14周岁的幼女性交的行为，系强奸罪两种类型之一。

法益

强奸罪的法益是妇女（包括幼女）的性自主权（性的自己决定权），其基本内容是妇女按照自己的意志决定性行为的权利。由于幼女缺乏决定性行为的能力，因此，与幼女性交的行为，即使征得其同意，也应认为侵犯了其性的自己决定权。

犯罪构成

符合下列特征的，属于奸淫幼女：

一、客观上表现为与不满14周岁的幼女发生性交的行为。

不满14周岁的女童为幼女，这是刑法规定的统一标准，故不能撇开年龄以是否发育成熟为标准判断是否幼女。由于幼女身心发育不成熟，缺乏辨别是非的能力，不理解性行为的后果与意义，也没有抗拒能力，故无论行为人采用什么手段，也不问幼女的生活作风是否良好，亦不论幼女事实上是否愿意，只要与幼女发生性交，就属于奸淫幼女，成立强奸罪。因此，支付钱款后，与卖淫的幼女性交即嫖宿幼女的，同样构成强奸罪。

二、主体是已满14周岁，具有辨认控制能力的自然人。

已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性关系，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。

三、主观上具有奸淫幼女的故意。

故意是认识因素与意志因素的统一。就奸淫幼女而言，认识内容包括奸淫对象是不满14周岁的幼女以及奸淫行为的社会意义与结果。

行为人必须明知奸淫对象是不满14周岁的幼女。在本罪中，幼女属于特定对象，是构成要件要素，行为人对此必须有认识，或者明知女方一定是幼女，或者明知女方可能是幼女，或者不管女方是否幼女，在此基础上决意实施奸淫行为的，就具备奸淫幼女的故意。换言之，只要行为人认识到女方一定或者可能是幼女、或者不管女方是否幼女，而决意实施奸淫行为，被奸淫的女方又确实是幼女的，就成立奸淫幼女类型的强奸罪。因此，间接故意也可以构成奸淫幼女犯罪。（参见张明楷：“间接故意也可构成奸淫幼女罪”，载《法学季刊》1984年第3期。）

但是，过失不可能构成奸淫幼女的犯罪。幼女早熟，身材高大，且虚报年龄，行为人在不知道其为幼女的情况下，经幼女同意性交的，不能认定为强奸罪。因为行为人并不明知对方是幼女，缺乏奸淫幼女的故意。如果对此认定为强奸罪，则有客观归罪之嫌。

根据司法解释，知道或者应当知道对方是不满14周岁的幼女，而实施好淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女；对于不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女；对于已满12周岁不满14周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。

一种观点认为，本罪的成立不要求行为人认识到对方是不满14周岁的幼女，主要理由是刑法分则条文并没有要求行为人“明知是幼女”。（参见何秉松主编：《刑法教科书》（上卷），中国法制出版社2000年版，第312页。）但这一观点没有正确认识和处理刑法分则中的“明知”与总则中的“明知”的关系，违反了责任主义原则。

最高人民法院2003年1月17日《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》指出：

“行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”

这一批复的后段并不意味着“行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，造成严重后果，情节严重的，以强奸罪论处”；而宜理解为：“行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，造成严重后果的，按照后果的性质与责任形式，以相应的犯罪（如故意伤害罪、过失重伤罪等）论处。”

认定

这类案件存在许多特殊问题，需要区别对待，慎重处理。个别幼女染有淫乱习性，主动与多名男子发生性交的，对这些男子也不宜都以强奸罪论处。

既遂与未遂

通说及司法解释认为，普通强奸时，只有双方生殖器结合（插入）时，方为既遂（结合说或插入说）；奸淫幼女时，只要行为人的性器官与幼女的性器官接触，就是既遂（接触说）。

张明楷教授认为，对奸淫幼女也应采取结合说。奸淫幼女也表现为性交行为，单纯的性器官接触并没有完成性交行为；接触说使奸淫幼女的既遂标准过于提前，导致较轻犯罪（猥亵儿童罪）的基本行为成为较重犯罪（奸淫幼女）的既遂标准（如同将伤害结果作为杀人罪的既遂标准），也不利于正确处理奸淫幼女与猥亵儿童罪的关系；接触说不利于鼓励行为人中止犯罪，也不利于保护被害人的名誉；对奸淫幼女案件的既遂标准采取结合说，也不会降低对幼女的特殊保护；更不能因为“难以插入”而对奸淫幼女的既遂标准采取接触说。

处罚

奸淫幼女是一种严重的刑事犯罪，应依法予以严厉打击。

法定刑

根据刑法第236条的规定，强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑；奸淫幼女的，从重处罚。有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：

1. 强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
2. 强奸妇女、奸淫幼女多人的；
3. 在公共场所当众强奸妇女的；
4. 二人以上轮奸的；
5. 奸淫不满10周岁的幼女或者造成幼女伤害的；
6. 致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

由于对奸淫幼女从重处罚是一个原则规定，所以，针对幼女的奸淫行为具备上述情形之一的，应当适用加重的法定刑并从重处罚。

在公共场所当众奸淫幼女的，应属于奸淫幼女情节恶劣。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，奸淫幼女，具有致使幼女轻伤、致使幼女患梅毒、淋病等严重性病、对幼女身心健康造成其他伤害的情形之一的，应当认定为上述第(5)项规定的“造成幼女伤害”。第(6)项中的“致使被害人重伤、死亡”，是指强奸行为导致被害人性器官严重损伤，或者造成其他严重伤害，甚至当场死亡或者经抢救无效死亡。对于强奸犯出于报复、灭口等动机，在实施强奸的过程中或强奸后，杀死或者伤害被害人的，应分别认定为强奸罪、故意杀人罪或故意伤害罪，实行数罪并罚。根据该司法解释，强奸已满14周岁的未成年女性或者奸淫幼女，致使其感染艾滋病病毒的，也应认定为第6项规定的“致使被害人重伤”。

起刑点

2014年《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》规定，构成强奸罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

1. 强奸妇女一人的，可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。奸淫幼女一人的，可以在四年至七年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
2. 有下列情形之一的，可以在十年至十三年有期徒刑幅度内确定量刑起点：
   • 强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
   • 强奸妇女、奸淫幼女三人的；
   • 在公共场所当众强奸妇女的；

二人以上轮奸妇女的；

强奸致被害人重伤或者造成其他严重后果的。 依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。

基准刑

2014年《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》规定，在量刑起点的基础上，可以根据强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣程度、强奸人数、致人伤害后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。强奸多人多次的，以强奸人数作为增加刑罚量的事实，强奸次数作为调节基准刑的量刑情节。

就此，2014年广东省级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则作如下规定：

一、

1. 强奸妇女、奸淫幼女每增加一人，可以增加二年至三年刑期。
2. 每增加一人轻微伤，可以增加一个月至三个月刑期;每增加一人轻伤，可以增加三个月至一年刑期;每增加一人重伤，可以增加一年至二年刑期。
3. 每增加一级一般残疾的，可以增加一个月至三个月刑期;每增加一级严重残疾的，可以增加六个月至一年剧期;每增加一级特别严重残疾的，可以增加工年至三年刑期。
4. 每增加《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款规定第（一）、（三）、（四）、（五）项情形之一的，可以增加一年至工年刑期。
5. 其他可以增加刑罚量的情形。

二、有下列情形之一的，可以增加基准刑的30%以下:

1. 多次强奸的;
2. 利用教养、监护、职务、亲属等特殊关系强奸妇女、奸淫幼女的;
3. 国家工作人员或冒充国家工作人员强奸妇女、奸淫幼女的;
4. 持凶器或者采用禁锢、虐待等方式强奸妇女、奸淫幼女的;
5. 进入未成年人住所、学生集体宿舍强奸女性未成年人的;
6. 强奸农村留守女童、严重残疾或者精神智力发育迟滞的女性未成年人的;
7. 其他可以从重处罚的情形。

参见

• 强奸罪
• 猥亵儿童罪