奸淫幼女

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奸淫幼女,属于强奸罪的一种表现形式,但它与普通强奸存在区别。

犯罪构成

符合下列特征的,属于奸淫幼女:

一、客观上表现为与不满14周岁的幼女发生性交的行为。

不满14周岁的女童为幼女,这是刑法规定的统一标准,故不能撇开年龄以是否发育成熟为标准判断是否幼女。由于幼女身心发育不成熟,缺乏辨别是非的能力,不理解性行为的后果与意义,也没有抗拒能力,故无论行为人采用什么手段,也不问幼女的生活作风是否良好,亦不论幼女事实上是否愿意,只要与幼女发生性交,就属于奸淫幼女,成立强奸罪。因此,支付钱款后,与卖淫的幼女性交即嫖宿幼女的,同样构成强奸罪。

二、主体是已满14周岁,具有辨认控制能力的自然人。

已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性关系,情节轻微、未造成严重后果的,不认为是犯罪。

三、主观上具有奸淫幼女的故意。

故意是认识因素与意志因素的统一。就奸淫幼女而言,认识内容包括奸淫对象是不满14周岁的幼女以及奸淫行为的社会意义与结果。

行为人必须明知奸淫对象是不满14周岁的幼女。在本罪中,幼女属于特定对象,是构成要件要素,行为人对此必须有认识,或者明知女方一定是幼女,或者明知女方可能是幼女,或者不管女方是否幼女,在此基础上决意实施奸淫行为的,就具备奸淫幼女的故意。换言之,只要行为人认识到女方一定或者可能是幼女、或者不管女方是否幼女,而决意实施奸淫行为,被奸淫的女方又确实是幼女的,就成立奸淫幼女类型的强奸罪。因此,间接故意也可以构成奸淫幼女犯罪。(参见张明楷:“间接故意也可构成奸淫幼女罪”,载《法学季刊》1984年第3期。)

但是,过失不可能构成奸淫幼女的犯罪。幼女早熟,身材高大,且虚报年龄,行为人在不知道其为幼女的情况下,经幼女同意性交的,不能认定为强奸罪。因为行为人并不明知对方是幼女,缺乏奸淫幼女的故意。

根据司法解释,知道或者应当知道对方是不满14周岁的幼女,而实施好淫等性侵害行为的,应当认定行为人“明知”对方是幼女;对于不满12周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人“明知”对方是幼女;对于已满12周岁不满14周岁的被害人,从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女,而实施奸淫等性侵害行为的,应当认定行为人“明知”对方是幼女。

一种观点认为,本罪的成立不要求行为人认识到对方是不满14周岁的幼女,主要理由是刑法分则条文并没有要求行为人“明知是幼女”。(参见何秉松主编:《刑法教科书》(上卷),中国法制出版社2000年版,第312页。)但这一观点没有正确认识和处理刑法分则中的“明知”与总则中的“明知”的关系,违反了责任主义原则。

最高人民法院2003年1月17日《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女,双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》指出:

“行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系,不论幼女是否自愿,均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定,以强奸罪定罪处罚;行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女,双方自愿发生性关系,未造成严重后果,情节显著轻微的,不认为是犯罪。”

这一批复的后段并不意味着“行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女,双方自愿发生性关系,造成严重后果,情节严重的,以强奸罪论处”;而宜理解为:“行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女,双方自愿发生性关系,造成严重后果的,按照后果的性质与责任形式,以相应的犯罪(如故意伤害罪、过失重伤罪等)论处。”

认定

奸淫幼女是一种严重的刑事犯罪,应依法予以严厉打击。但是,又要看到这类案件存在许多特殊问题,需要区别对待,慎重处理。

幼女早熟,身材高大,且虚报年龄,行为人在确实不知其为幼女的情况下,经幼女同意发生性交的,不能认定为强奸罪。因为行为人并不明知对方是幼女,缺乏奸淫幼女的故意。如果对此认定为强奸罪,则有客观归罪之嫌。

个别幼女染有淫乱习性,主动与多名男子发生性交的,对这些男子也不宜都以强奸罪论处。

既遂与未遂

通说及司法解释认为,普通强奸时,只有双方生殖器结合(插入)时,方为既遂(结合说或插入说);奸淫幼女时,只要行为人的性器官与幼女的性器官接触,就是既遂(接触说)。

张明楷教授认为,对奸淫幼女也应采取结合说。奸淫幼女也表现为性交行为,单纯的性器官接触并没有完成性交行为;接触说使奸淫幼女的既遂标准过于提前,导致较轻犯罪(猥亵儿童罪)的基本行为成为较重犯罪(奸淫幼女)的既遂标准(如同将伤害结果作为杀人罪的既遂标准),也不利于正确处理奸淫幼女与猥亵儿童罪的关系;接触说不利于鼓励行为人中止犯罪,也不利于保护被害人的名誉;对奸淫幼女案件的既遂标准采取结合说,也不会降低对幼女的特殊保护;更不能因为“难以插入”而对奸淫幼女的既遂标准采取接触说。

参见