建设工程承包人

建设工程项目之承包人，是与发包人签订合同的具体组织勘察、设计、施工的人。

资质

鉴于建设工程本身的特殊性，承包人必须具备特定的资质。

从比较法来看，自罗马法确立了“专业技能缺乏之过失”规则以后，大陆法国家都要求建筑方应具有相应的资质。例如，早在17世纪，法国学者多玛（Domat）认为，施工方应当具备一定的职业技术和水平，即技术保证，而缺乏这种职业技术和水平则被认为是施工方的过失。在《法国民法典》的制定过程中，法典的起草者波蒂埃认为，建筑施工人必须具有特定的专业技术资质，但《法国民法典》并未对此作出明确规定。不过，在法国的有关特别法中对此作了规定。

为了确保建设工程质量和安全，中华人民共和国《建筑法》等有关法律也对建设工程的承包人规定了资质要求。《建筑法》第12条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件……（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”

申言之，在建设工程领域，无论是建设工程的施工、勘察还是设计，均要求承包人具备一定的资质等级。从事建筑活动的专业技术人员，也必须具有与其从事的建筑活动相适应的法定执业资格。经资质审查合格，取得了相应的资质等级证书后，才能在许可的范围内从事建筑活动。法律严格禁止承包人在无资质或超越资质的情况下承揽建筑工程，禁止承包人以任何形式借用其他企业的资质等级承揽工程。设置承包人资质等级条件要求，核心目的是保证建设工程质量，故而在订立建设工程合同之后，承包人应当自行完成建设工程主要部分。为了避免发包人或者承包人规避资质等级要求，在订立建设工程合同之后通过转包或者变相转包的方式将其交给不具有相应资质的单位实际承担建设工作，《中华人民共和国合同法》第272条明确规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”这也就是说，次承包人也应当具有相应的资质等级。

义务

按期完成工程并及时交付工作成果

按期完成工程并及时交付工作成果，是承包人的主要义务。在施工过程中，承包人应当及时进入场地开展施工活动，保证每个阶段的工期顺利完成。承包人应当独立完成主体工程的施工，不得将主体工程分包给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。不得将工程转包给第三人，或将工程分包给不具备相应资质条件的单位。根据合同的规定，建设工程的施工具有严格的进程计划，承包人必须按照每一个工期完成相应的建设活动。承包人在工作期间要掌握好工程的进度，必须在规定的期间内完成合同约定的工作。

如果承包人未能按期交工，发包人是否有权主张解除合同？从比较法上来看，以前认为超过规定期限而无法完成合同内容，债权人可以解除合同，债务人无法得到任何的报酬。但现在一些国家的判例学说认为，可以考虑各种具体因素，不必解除合同。从《中华人民共和国合同法》第275条的规定来看，建设工期为建设工程合同的必备条款。《施工合同司法解释》第8条规定，“合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的”，发包人请求解除建设工程施工合同的，法院应予支持。因此，如果承包人在合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的，则发包人有权请求解除合同。

保证工程质量

《中华人民共和国合同法》第281条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”该条虽然是从违约责任的角度作出的规定，但也确立了施工人所应当承担的保证工程质量的义务。为了保证建设工程质量，承包人应当做好以下几个方面的工作：第一，认真做好施工前的准备工作。例如，承包人应做好施工场地的平整，以及施工现场内用水、用电、道路和临时设施的施工准备，还要编制施工组织设计和工程预算。第二，负责原材料和设备的采购、供应和管理工作。合同在没有规定由发包人提供原材料和设备的情况下，应当由承包人自行提供原材料和设备。对此，承包人应当按照合同的约定提前做好原材料和设备的采购等准备工作。承包人应按时、按质、按量备好，同时要对材料妥善保管。如果因自己的过错致使材料不符合合同要求或毁坏、灭失，并影响工期和工程质量的，承包人应依照约定支付违约金，并赔偿损失。第三，严格按照施工图纸和操作规程施工，确保工程质量。如果工程是分阶段施工的，则每一阶段的工程都必须达到预计的质量标准。在施工过程中，必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，如果发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。在施工中，不得偷工减料、以次充好。承包人应当对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验；未经检验或者检验不合格的，不得使用。第四，如果建设工程实行总承包，总承包单位应当对全部建设工程质量负责；如果建设工程实行了分包，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，或与总承包单位对分包工程的质量承担连带责任。

在施工过程中，施工人对建设工程所出现的任何质量问题都应承担继续履行的责任。从比较法来看，大多数国家的法律都规定，即使建设工程质量有问题，也应允许继续履行。例如，根据《奥地利民法典》第932条，委托人有权要求建筑商修补缺陷。根据《法国民法典》第1792条，委托人有权要求修补缺陷，在交付后一年期限内都有权提出要求。根据《德国民法典》第634和635条，委托人有权要求实际履行。也有一些国家的法律要求在承揽人无法完成合同义务的情况下，由承揽人支付费用，请求第三人完成。《中华人民共和国合同法》第281条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”由此可看出，在建设工程质量不合格的情况下，如果该种建筑质量的瑕疵可以补正，则可以采取修理、返工、改建的方式继续履行。其主要原因在于，一方面，建筑物价值比较大，而建筑质量不合格的情形又比较复杂，在大多数情况下，此种不合格都是可以通过修补等方式来弥补的，一旦存在不合格就推倒重来，会造成严重的浪费，也难以保障建设工程的顺利进行。另一方面，对发包人来说，其是愿意继续利用该建筑物的，修补、返工等方式也可以满足其需要。如果完全采用损害赔偿，对于承包人而言其所应承担的责任就过重。

提交竣工验收

《中华人民共和国合同法》第279条第2款规定：“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”因此，在建设工程完成之后，承包人应当及时将工程提交发包人进行竣工验收。实践中，承包人应按期完成基本建设工程，在完成之后，承包人应遵守国家有关交付验收规则，做好交付准备工作，如绘制竣工图等，将工程交付给发包人。隐蔽工程由于其自身的特殊性，承包人应当在工程隐蔽前就通知发包人检验，并办理验收交接手续，经双方签字盖章后发生交付的法律效力。如果整个工程可以分为若干单项工程的，则在单项工程竣工之后，承包人都应当及时向发包人提出书面交工验收通知。发包人在接到通知后，应当及时进行验收。

工程经验收合格，由发包人和承包人签写交工验收证书，承包人即完成了交付任务。如果合同规定有保修期的，在保修期内对属于承包人责任的工程质量问题，应由承包人负责无偿修理。承包人未按期交付工程的，应承担相应的违约责任。

接受监督

比较法上，所有的法律制度都确认了委托人有权监督建设活动或检查建筑物，同时应该采用合理的方式，不能妨碍建筑人从事正常的建筑工作。《中华人民共和国合同法》第277条规定：“发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。”该条虽然确认的是发包人的检查权利，但同时也意味著承包人有义务接受发包人的合理检查。具体而言，该项义务主要表现在：一是承包人有义务接受发包人在任何时候对工程作业进度、质量进行检查。《中华人民共和国合同法》第277条规定采用了“随时”二字，就表明发包人可以在任意时间进行检查。二是发包人的检查以不妨碍承包人正常作业为前提。所谓不妨碍，是指发包人的检查不得影响工程的正常进度，否则将会造成工期的延误。例如，发包人要求进入正在进行紧张施工的工地进行现场勘查检验，则必将造成工地的停工，此种检查就妨碍了承包人的正常作业。

需要指出的是，虽然发包人享有检查和监督的权利，承包人也负有相应的义务，但是，发包人未行使这些权利，并不能成为施工人对其质量不合格的有效抗辩。也就是说，即便双方约定了要由委托人监督，委托人没有尽到监督义务导致瑕疵，建筑商不能以此作为不承担责任的抗辩理由。并且，由于法律确认了发包人的验收义务，那么在验收之前，其也不一定对建设工程进行检查和监督。如果发包人没有尽到检查监督的义务，此时并不部分或者全部免除承包人的责任。

防止损害

《中华人民共和国合同法》第282条规定：“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。”该条规定确立了因建设工程质量问题造成损害之后的赔偿责任。此种责任的构成条件应包括：第一，在验收合格之后的合理期限内发生损害。在验收合格之前，建设工程尚未投入使用，因此造成损害的，自然应由承包人承担责任。但在验收合格之后，承包人是否仍应承担责任？依据法律规定，承包人的责任并不因验收合格而得以免除，只要是在合理使用期限内因承包人的原因致使建设工程造成人身和财产损害的，其都应当承担责任。但是这种责任不是无限期的，而应当是在建设工程的合理使用期限内产生的。合理期限应当依据有关法律法规来确定。第二，此种损害须是因承包人的原因造成的。这就是说，在工程竣工交付之后，只要发包人在合理使用期限内，因为建设工程的质量不合格而造成损害，应当查明造成损害的原因。如果是因为建设工程质量不合格，则承包人应当承担损害赔偿责任。对于此种损害，需要有确切的证据证明是由承包人的原因造成的，否则不应由其承担责任。在建设工程合同中，承包人应按照约定保证建设工程的质量。如果承包人未能严格依此规定进行施工，例如，存在偷工减料、使用不合格的建筑材料以及未严格按照设计的图纸进行施工建设的，承包人理应承担责任。当然，如果建设工程质量不合格并非是承包人的原因，而是发包人的原因或者用户自身的原因而造成的，则不应让承包人承担责任，否则对承包人过于严苛，且不符合公平原则，同时也会违反责任自负原则。第三，因为质量不合格造成他人损害，此种损害既包括对财产造成的损害（如建筑物漏雨造成家具浸泡、家电腐蚀），也包括对人身造成的损害（如建筑物砖瓦脱落砸伤行人）。此种损害既包括对发包人的损害，也包括对合同外的第三人所造成的损害。该条规定实际上已经突破了合同的相对性，扩张到对第三人的保护。不过承包人的责任只限于在建设工程合理使用期限内的责任，合理使用期限通常根据各种建设工程的不同情况，如建筑物结构、使用功能、所处的自然环境等因素，由有关技术部门作出判断。因承包人的原因造成的损害既可能构成违约，也可能构成侵权。

《中华人民共和国合同法》第282条也确立了承包人所应当负有的防止损害的义务，即承包人保证建设工程安全的义务。此种保证建设工程安全的义务，不仅存在于建设期间，也存在于建设完成之后。承包人应当防止建筑物对他人造成损害，包括防止对他人人身和财产的损害。在比较法上，很多国家都规定了承包人防止损害的义务。例如，依据《德国民法典》第242条，建筑商对合同另一方的财产负有基于诚信原则所产生的附随义务并且不能造成对另一方的生命健康的危害。建筑商对第三人造成的损害负有赔偿责任。《奥地利民法典》第1299条确认了建筑人应当负有谨慎的注意义务。《欧洲合同法原则》也对建筑商的此种义务作出了具体规定。根据《中华人民共和国合同法》的上述规定，承包人在施工过程中，应当保证建设工程的质量，因为建设工程质量不合格，将可能给不特定第三人造成人身或财产损害，所以承包人应当保证施工质量。