建設工程招標投標

建設工程招標投標，係指作為招標方的發包人發佈招標公告，邀請特定或者不特定的具備相應資質、有意承包工程項目的承包人作為投標方，向自己提出工程報價及其他工程條件，根據投標結果確定建設工程合同承包人的行為。通過招標與投標方式訂立建設工程合同，有助於實現公平競爭、降低工程造價，同時也有利於確保建設工程的質量。

《中華人民共和國合同法》第271條規定：「建設工程的招標投標活動，應當依照有關法律的規定公開、公平、公正進行。」

（一）根據這一規定，《中華人民共和國合同法》本身並沒有明確哪些建設工程合同的訂立需要採用招標投標的方式，而應根據其他法律來確定。例如，《招標投標法》第3條規定了必須進行招標的建設工程項目。

「在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、訊息工期、監理，以及與工程建設有關的重要設備、材料等的採購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業等關係社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

前款所列項目的具體範圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批准。

法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的範圍有規定的，依照其規定。」

（二）建設工程的招標投標活動，應當公開、公平、公正地進行。

• 所謂公開，是指所有招投標的依法需要公開的信息都要公開，依法需要遵循既定的程序進行，不能暗箱操作。
• 所謂公平，是指發包人必須公平地對待投標人，無論是公開招標還是邀請招標，不能專門為某個投標人設置有利條件或者對某個投標人設置不利條件。投標人也必須採用正當的手段參與競爭，不能通過惡意串通的方式，相互勾結，損害其他投標人或者發標人的利益。
• 所謂公正，是指發包人在選擇投標人時必須客觀公正，從最有利於建設工程承包這一角度出發，選擇最具有優勢條件的投標人。

應招投標而未為之者

如果建設工程合同的訂立應採用招標投標方式，但未經招標投標程序的，合同是否應被認定為無效？對此存在不同的看法。

《施工合同司法解釋》第1條規定，「建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的」，建設工程合同無效。據此，建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的，建設工程合同無效。

王利明教授認為，此種合同應被認定為無效，一方面是因為沒有經過招標投標程序，就很難避免合同訂立中違法行為的發生，難以通過公開、公平、公正的原則來確定承包人，保證工程質量。另一方面，在未經招標投標而訂立建設工程合同時，也無法通過某種方式對其效力進行補正。

陰陽合同問題

實踐中，在建設工程合同進行招標投標的過程中，也可能存在「陰陽合同」的問題，即當事人在進行招投標時簽訂了一份合同，但是在中標之後，當事人又簽訂另一份內容完全不同的合同。王利明教授認為，必須以招投標時確定的條件簽訂建設工程合同，並確定其內容。當事人在完成招投標程序後簽訂的合同，實質性地改變了招投標時所確立的條件的，應當認定為合同無效。這主要是因為招投標所確定的條件本來是公開的，在競標成功後，雙方再實質性地修改招標合同書，事實上形成了一陰一陽兩個合同，將會嚴重損害其他競標人的利益。而且，這很容易導致招標人與中標人（即發包人與承包人）之間惡意串通，損害國家利益或社會公共利益。