強姦罪

強姦罪，分為兩種類型，一是普通強姦，即使用暴力、脅迫或者其他手段，強行與婦女性交的行為；二是姦淫幼女（准強姦），即與不滿14周歲的幼女性交的行為。

法益

強姦罪的法益是婦女（包括幼女）的性的自己決定權，其基本內容是婦女按照自己的意志決定性行為的權利。由於幼女缺乏決定性行為的能力，因此，與幼女性交的行為，即使征得其同意，也應認為侵犯了其性的自己決定權。侵犯性的決定權的犯罪，也是對自由的犯罪，因為其特殊性，故單列出來論述。

普通強姦的犯罪構成

構成要件的內容

構成要件的內容為，採用暴力、脅迫或者其他手段，強行與婦女性交。

行為主體

行為主體一般是男子，其中單獨的直接正犯只能是男子。

婦女可以成為強姦罪的教唆犯、幫助犯，也可以成為強姦罪的間接正犯與共同正犯。

至於丈夫能否成為強姦妻子的主體，參見主條目：婚內強姦

行為對象：婦女

行為對象是“婦女”。婦女的社會地位、思想品德、生活作風、結婚與否等均不影響本罪的成立。聯繫刑法第236條第2款，普通強姦的行為對象似乎只能是已滿14周歲的少女與成年婦女，但是，刑法理論上沒有必要做出這種限制。例如，甲合理地以為13周歲的乙有18歲（不能預見乙為幼女），並使用暴力、脅迫手段強行與之性交的，應認定為普通強姦。如果將普通強姦的行為對象限定為已滿14周歲的婦女，對甲的行為就只能宣告無罪。這顯然不合適。換言之，刑法第236條第1款與第2款不是排他的擇一關係，而是基本條款與特別條款的關係。此外，婦女使用暴力、脅迫等手段與男子性交的，以及男子強行與其他男子實施非自然性交的（如口交、肛交），不成立強姦罪。行為造成傷害的，可認定為故意傷害罪；符合非法拘禁罪、侮辱罪的犯罪構成的，認定為非法拘禁罪、侮辱罪。

客觀行為與結果

客觀行為與結果是，使用暴力、脅迫或者其他手段與婦女性交。

強姦首先是指男女之間的性交行為，換言之，性交行為是本罪的結果行為。性交以外的猥褻行為，不構成強姦罪。我國刑法沒有明文規定“性交”的含義，因此，對於性交概念完全可能做出不同于傳統觀念的解釋，亦即，將以往被認定為猥褻的部分行為納入強姦行為。例如，男子強行將陰莖插入婦女肛門或者口中的行為，已被許多國家和地區的刑法明文規定為強姦行為。在我國，將這樣的行為認定為強姦罪，並不存在刑法上的障礙，只是存在觀念上的障礙。

強姦行為以違背婦女意志為前提，即在婦女不同意性交的情況下，強行與之性交；或者以違反婦女意願的方式，強行與之性交。換言之，被害婦女的性的自己決定權是否受到侵害或者威脅，與她本人的意願密不可分；只有當行為人的行為實際上違背了婦女意志時，才意味著她的性的自己決定權受到了侵害或者威脅。因此，即使行為人以為自己的行為違背婦女意志，但實際上婦女完全同意或者自願的，也不應認定為強姦罪。是否違背婦女意志，不應只從表面上看婦女有無反抗、拒絕的表示，還應考慮婦女是否能夠反抗、是否知道反抗、是否敢於反抗等情況。由於強姦行為違背婦女意志，所以，行為人必須採取某種足以使婦女不能反抗、不敢反抗或不知反抗的手段，這便是暴力、脅迫或者其他手段，這些手段是強姦行為的組成部分。如果行為人沒有採取這些強制手段，即使其行為客觀上違背婦女意志，也不成立強姦罪。參見江任天：“對強姦罪中‘違背婦女意志’問題的再認識”，載《法學研究》1984年第5期。

暴力手段，是指不法對被害婦女行使有形力的手段，即直接對被害婦女採取毆打、捆綁、堵嘴、卡脖子、按倒等危害人身安全或人身自由，使婦女不能反抗的手段。強姦罪中的暴力可以是故意致人重傷的暴力，亦即，行為人故意使用暴力導致婦女重傷，然後實施姦淫行為的，也成立強姦罪（致人重傷的結果加重犯）。從客觀上說，強姦罪的暴力也可能是致人死亡的暴力。但是，其一，如果行為人先故意殺害婦女，然後再實施奸屍或者其他侮辱行為的，即使行為人在殺害婦女時具有奸屍的意圖，也不宜認定為強姦罪，而應認定為故意殺人罪與侮辱屍體罪（當然以符合本罪的犯罪構成為前提，下同），實行並罰。其二，如果行為人為了強姦以殺人的故意對婦女實施足以致人死亡的暴力，在婦女死亡後奸屍或者對屍體實施其他侮辱行為，那麼，前行為是故意殺人罪與強姦（未遂）的想像競合犯，後行為成立侮辱屍體罪，實行並罰。其三，如果行為人為了強姦婦女而以殺人的故意對婦女實施足以致人死亡的暴力，在婦女昏迷期間姦淫婦女，不管婦女事後是否死亡，都應認定為故意殺人罪與強姦罪的想像競合犯。上述“其三”的處罰似乎與“其二”的處罰不均衡，其實不然。這是因為“其三”中是強姦既遂與故意殺人罪的競合，而“其二”中是強姦未遂與故意殺人罪的競合，由於故意殺人罪的法定刑高於強姦罪，導致“其三”與“其二”對強姦既遂與未遂的區別評價未能起作用。此外，暴力是壓制婦女意志的手段，必須直接針對被強姦的婦女實施。如果行為人為了強姦婦女，不僅對被害婦女實施暴力，而且對阻止其實施強姦行為的第三者實施暴力，則不僅構成強姦罪，而且構成另一獨立的犯罪（故意傷害罪等）。

脅迫手段，是指為了使被害婦女產生恐懼心理，而以惡害相通告的行為；脅迫的實質是足以引起被害婦女的恐懼心理，使婦女不敢反抗的手段，從而實現強行姦淫的犯意。行為人以加害自己相通告的，不屬於脅迫。例如，行為人對婦女說“如果不同意性交我就自殺”的，不成立強姦罪。脅迫的手段多種多樣，既可以直接對被害婦女進行威脅，也可以通過第三者進行威脅；既可以是口頭脅迫，也可以是書面脅迫；但是，通過第三者脅迫或者書面脅迫時，由於不存在緊迫的危險，還不能認定為強姦罪的著手。既可以以暴力進行威脅，如持刀脅迫，也可以以非暴力進行威脅，如以揭發隱私、毀壞名譽相脅迫。需要注意的是，利用教養關係、從屬關係、職務權利等與婦女性交的，不能一律視為強姦。關鍵在於行為人是否利用了這種特定關係進行脅迫而使婦女不敢反抗，而不在於有沒有這種特定關係。換言之，特定關係只是認定是否脅迫的線索，而不是認定脅迫的根據。

其他手段，是指採用暴力、脅迫以外的使被害婦女不知抗拒、不敢反抗或者不能抗拒的手段，具有與暴力、脅迫相同的強制性質。常見的其他手段有：用酒灌醉或者藥物麻醉的方法強姦婦女；利用婦女熟睡之機進行強姦；冒充婦女的丈夫或情夫進行強姦；利用婦女患重病之機進行強姦；造成或利用婦女處於孤立無援的狀態進行強姦；組織和利用會道門、邪教組織或者利用迷信姦淫婦女等。

我國理論與實踐的基本態度是不問上述暴力、脅迫、其他手段的大小強弱程度。但是，如果不對暴力、脅迫、其他手段的程度作限制，就難以區分強姦與通姦的界限。本書認為，上述暴力、脅迫與其他手段都必須達到使婦女明顯難以反抗的程度。當女子將要離開男子住宅時，男子以輕微力量拉著女子的手，要求發生性關係的，不能認定為暴力手段。當考生感覺可能不及格，而要求考官關照時，考官說“如果不和我發生關係，就不給你及格”的，不能認定為脅迫手段。男子對女子說“我是警察”，進而要求發生性關係的，不能認定為其他手段。

責任形式

責任形式為故意。

傳統觀點認為，強姦犯罪的行為人主觀上具有姦淫的目的。但這種表述並不準確，而且容易將通姦行為認定為強姦罪。強姦罪的故意內容是，明知自己以暴力、脅迫等手段與婦女性交的行為，會發生侵害婦女的性的自己決定權的結果，並且希望或者放任這種結果的發生。因此，女子同意性交以男子使用安全套為前提，而男子採取暴力、脅迫手段不使用安全套與婦女性交的，成立強姦罪。又如，女子同意與男子在賓館房間性交，但男子在歌廳強行與女子性交的，也成立強姦罪。再如，女子雖然同意與男子性交，但不同意在月經期性交，行為人強行在女子月經期與之性交的，同樣成立強姦罪。還如，賣淫女子僅同意分別與甲、乙二人性交，而不同意甲、乙二人同時在場時性交，但甲、乙二人強行同時在場與之性交的，也成立強姦罪。行為人誤以為是自己的妻子或者情婦而實施性交行為的，不成立強姦罪，但對方發現不是自己的丈夫或情夫而拒絕時，行為人以暴力、脅迫等方法繼續實施性交行為的，成立強姦罪。

姦淫幼女的犯罪構成

姦淫幼女屬於強姦罪的一種類型，但與前述普通強姦存在區別。

符合下列要件的，屬於姦淫幼女：

一、與不滿14周歲的幼女性交。

不滿14周歲的為幼女，這是法定的統一標準，故不能撇開年齡以是否發育成熟為標準判斷是否幼女。由於幼女身心發育不成熟，缺乏辨別是非的能力，不理解性行為的後果與意義，也沒有抗拒能力，因此，不論行為人採用什麼手段，也不問幼女是否願意，只要與幼女性交，就侵害了其性的決定權，成立強姦罪。

二、具有姦淫幼女的故意。

故意是認識因素與意志因素的統一。就姦淫幼女而言，認識內容包括姦淫對象是不滿14周歲的幼女以及姦淫行為的社會意義與結果。在本罪中，幼女屬於特定對象，是構成要件要素，行為人對此必須有認識，或者明知女方一定是幼女，或者明知女方可能是幼女，或者不管女方是否幼女，在此基礎上決意實施姦淫行為的，就具備姦淫幼女的故意。換言之，只要行為人認識到女方一定或者可能是幼女、或者不管女方是否幼女，而決意實施姦淫行為，被姦淫的女方又確實是幼女的，就成立姦淫幼女類型的強姦罪。因此，間接故意也可以構成姦淫幼女犯罪。（參見張明楷：“間接故意也可構成姦淫幼女罪”，載《法學季刊》1984年第3期。）

但是，過失不可能構成姦淫幼女的犯罪。幼女早熟，身材高大，且虛報年齡，行為人在不知道其為幼女的情況下，經幼女同意性交的，不能認定為強姦罪。因為行為人並不明知對方是幼女，缺乏姦淫幼女的故意。

一種觀點認為，本罪的成立不要求行為人認識到對方是不滿14周歲的幼女，主要理由是刑法分則條文並沒有要求行為人“明知是幼女”。（參見何秉松主編：《刑法教科書》（上卷），中國法制出版社2000年版，第312頁。）但這一觀點沒有正確認識和處理刑法分則中的“明知”與總則中的“明知”的關係，違反了責任主義原則。

最高人民法院2003年1月17日《關於行為人不明知是不滿14周歲的幼女，雙方自願發生性關係是否構成強姦罪問題的批復》指出：

“行為人明知是不滿14周歲的幼女而與其發生性關係，不論幼女是否自願，均應依照刑法第二百三十六條第二款的規定，以強姦罪定罪處罰；行為人確實不知對方是不滿14周歲的幼女，雙方自願發生性關係，未造成嚴重後果，情節顯著輕微的，不認為是犯罪。”

這一批復的後段並不意味著“行為人確實不知對方是不滿14周歲的幼女，雙方自願發生性關係，造成嚴重後果，情節嚴重的，以強姦罪論處”；而宜理解為：“行為人確實不知對方是不滿14周歲的幼女，雙方自願發生性關係，造成嚴重後果的，按照後果的性質與責任形式，以相應的犯罪（如故意傷害罪、過失重傷罪等）論處。”

認定

姦淫女精神病患者案件

患有精神病或先天癡呆症的婦女，缺乏正常的認識能力與意志能力，其承諾無效。所以，行為人明知婦女是精神病患者或（程度嚴重的）癡呆者而與之性交的，即使征得其“同意”，也屬於以“其他手段”強姦婦女（“其他手段”的相對性）。如果行為人確實不知婦女是精神病患者或癡呆者，也未採用暴力、脅迫等手段，經本人同意與之性交的，則不構成強姦罪。此外，在間歇性的精神病婦女精神正常期間，經本人同意與之性交的，也不成立強姦罪。

強姦與通姦

通姦,是雙方或一方有配偶的男女，自願發生的不正當性交行為。從理論上講，強姦與通姦不難區分。在實踐上難以區分，是因為證據採信困難所致。強姦一般發生在沒有第三者在場的場合，被害人的陳述與被告人的供述也常有不真實的現象，這給犯罪的認定帶來了一定的困難。所以，在認定強姦罪時，必須進行大量的調查，掌握充分的證據，對雙方平時的關係、性交的時間、地點、環境、女方事後的態度、告發原因等情況進行全面分析，得出正確結論，不能把婦女的“告發”作為定罪的唯一依據。例如，有的婦女與人通姦，一旦翻臉，關係惡化，或者事情敗露後擔心名譽受到損害、夫妻關係惡化或者戀愛關係破裂，或者為了推卸責任，嫁禍於人等，便將通姦說成強姦的，不能定為強姦。

區分強姦與通姦還應注意以下幾個問題：

（一）求奸未成與強姦未遂的界限

求奸者主觀上意欲與婦女通姦，不具有強姦故意；客觀上往往表現為口頭提出要求，或者以舉動進行挑逗，甚至擁抱猥褻，拉衣扯褲；一旦婦女表示拒絕，便停止自己的行為，而不使用暴力、脅迫等手段強行與婦女性交。

在區分求奸未成與強姦未遂的界限時，要考察行為人是否採用了暴力、脅迫等強制手段，是否適時停止自己的行為，為什麼停止行為；要考察婦女的態度與舉止。特別應注意的是，不能把求奸過程中的拉扯行為認定為強姦中的暴力手段。

（二）強姦與通姦的轉化問題

根據有關司法解釋，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部1984年4月26日《關於當前辦理強姦案件中具體應用法律的若干問題的解答》。第一次性交違背婦女意志，但女方並未告發，而後又“多次自願”與該男子性交的，對該男子一般不宜以強姦罪論處。在多數場合，這種處理方法具有具體的妥當性，但也有疑問。

其一，既然第一次行為屬於強姦，而強姦又是公訴罪，理當成立強姦罪。

其二，根據司法解釋，男子強姦女子後，女子後來自願與男子性交沒有達到“多次”的，對男子應認定為強姦罪。這也是缺乏法律與理論根據的。

其三，這一解釋適用共同作案時，會出現不協調現象。例如，甲、乙、丙三人共同強姦丁女，甲為主犯，後丁女自願多次與甲性交。如果僅認定乙、丙的行為構成強姦罪，而對甲不以犯罪論處，則難以被國民接受。如果對甲、乙、丙均不以強姦罪論處，也不合適。

第一次性交違背婦女意志，事後行為人對被害婦女實施精神上的威脅，迫使其繼續忍辱屈從的，應以強姦罪論處。行為人先是通姦，後來女方不願意繼續通姦，行為人糾纏不休，並以暴力、脅迫等手段強行與婦女性交的，也應以強姦罪論處。

（三）利用職權的強姦與基於相互利用的通姦的界限

區分的關鍵在於男方是否利用職權進行脅迫：

利用職權進行脅迫，違背婦女意志與婦女性交的，構成強姦罪。
男女雙方相互利用，各有所圖，女方以肉體作為換取私利的條件，從而性交的，屬於通姦行為，不能按強姦處理。

（四）“半推半就”問題

“半推半就”是就婦女的意志而言，即婦女對男方要求性交的行為，既有不同意的表示——推，也有同意的表示——就，這是一種猶豫不決的心理；也可能表現為違心的允諾、委屈的許可、無奈的順從、被迫的同意等矛盾心理。在婦女猶豫不決或者心理矛盾時，男子實施了姦淫行為。

在這種情況下，仍應正確判斷行為人的行為是否符合強姦罪的犯罪構成。如果行為人認為自己的行為並不違背婦女的意志，把婦女“推”的表示視為婦女羞愧的表現，又沒有明顯使用暴力、脅迫等手段的，就不能認定為強姦罪。反之，如果行為人明知自己的行為違背婦女意志，實際上也違背婦女意志，又使用暴力、脅迫等手段強行與婦女性交的，則構成強姦罪。

輪奸與聚眾淫亂行

參見：輪姦

特殊的姦淫幼女案件

姦淫幼女是一種嚴重犯罪，應依法定罪處罰。但是，又要看到這類案件存在許多特殊問題，需要區別對待，慎重處理。

（1）個別幼女染有淫亂習性，主動與多名男子性交的，對這些男子也不宜都以強姦罪論處。

（2）已滿14周歲不滿16周歲的男少年，與幼女交往密切，雙方自願性交的，或者因受某些不良影響，與幼女性交的，一般不宜以強姦罪論處。

（3）嫖宿賣淫幼女的，同時符合姦淫幼女的犯罪構成，屬於想像競合犯，從一重罪論處。

既遂與未遂

通說及司法解釋認為，普通強姦時，只有雙方生殖器結合（插入）時，方為既遂（結合說或插入說）；姦淫幼女時，只要行為人的性器官與幼女的性器官接觸，就是既遂（接觸說）。

張明楷教授認為，對姦淫幼女也應採取結合說。姦淫幼女也表現為性交行為，單純的性器官接觸並沒有完成性交行為；接觸說使姦淫幼女的既遂標準過於提前，導致較輕犯罪（猥褻兒童罪）的基本行為成為較重犯罪（姦淫幼女）的既遂標準（如同將傷害結果作為殺人罪的既遂標準），也不利於正確處理姦淫幼女與猥褻兒童罪的關係；接觸說不利於鼓勵行為人中止犯罪，也不利於保護被害人的名譽；對姦淫幼女案件的既遂標準採取結合說，也不會降低對幼女的特殊保護；更不能因為“難以插入”而對姦淫幼女的既遂標準採取接觸說。

處罰

法定刑

根據刑法第236條的規定，強姦婦女的，處3年以上10年以下有期徒刑；姦淫幼女的，從重處罰。有下列情形之一的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：

強姦婦女、姦淫幼女情節惡劣的；
強姦婦女、姦淫幼女多人的；
在公共場所當眾強姦婦女的；
二人以上輪奸的；
致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重後果的。

由於對姦淫幼女從重處罰是一個原則規定，所以，針對幼女的姦淫行為具備上述情形之一的，應當適用加重的法定刑並從重處罰。

其中的“情節惡劣”，包括了以上列舉之外的惡劣情節，如在公共場所劫持並強姦婦女。

在公共場所當眾姦淫幼女的，應屬於姦淫幼女情節惡劣。

只要在不特定或者眾人可能看到、感覺到的公共場所強姦婦女，就屬於在公共場所“當眾”強姦婦女。例如，行為人在公共女廁所內強姦婦女，女廁所外有許多男子聽見行為人正在強姦婦女的，屬於“在公共場所當眾強姦婦女”。

“當眾強姦”中的“眾”不應當包括行為人。例如，乙、丙、丁在現場幫助甲強姦婦女，而現場沒有其他人的，不應認定甲當眾強姦婦女。

其中的“致使被害人重傷、死亡”，是指強姦行為導致被害人性器官嚴重損傷，或者造成其他嚴重傷害，甚至當場死亡或者經搶救無效死亡（不包括被害人事後自殺身亡）。

對於強姦犯出於報復、滅口等動機，在實施強姦的過程中或強姦後，殺死或者傷害被害人的，應分別認定為強姦罪、故意殺人罪或故意傷害罪，實行數罪並罰。

起刑點

2014年《最高人民法院關於常見犯罪的量刑指導意見》規定，構成強姦罪的，可以根據下列不同情形在相應的幅度內確定量刑起點：

強姦婦女一人的，可以在三年至五年有期徒刑幅度內確定量刑起點。姦淫幼女一人的，可以在四年至七年有期徒刑幅度內確定量刑起點。
有下列情形之一的，可以在十年至十三年有期徒刑幅度內確定量刑起點：
- 強姦婦女、姦淫幼女情節惡劣的；
- 強姦婦女、姦淫幼女三人的；
- 在公共場所當眾強姦婦女的；

二人以上輪姦婦女的；

強姦致被害人重傷或者造成其他嚴重後果的。依法應當判處無期徒刑以上刑罰的除外。

基準刑

2014年《最高人民法院關於常見犯罪的量刑指導意見》規定，在量刑起點的基礎上，可以根據強姦婦女、姦淫幼女情節惡劣程度、強姦人數、致人傷害後果等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。強姦多人多次的，以強姦人數作為增加刑罰量的事實，強姦次數作為調節基準刑的量刑情節。

就此，2014年广东省级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则作如下規定：

一、

強姦婦女、姦淫幼女每增加一人，可以增加二年至三年刑期。
每增加一人輕微傷，可以增加一個月至三個月刑期;每增加一人輕傷，可以增加三個月至一年刑期;每增加一人重傷，可以增加一年至二年刑期。
每增加一級一般殘疾的，可以增加一個月至三個月刑期;每增加一級嚴重殘疾的，可以增加六個月至一年劇期;每增加一級特別嚴重殘疾的，可以增加工年至三年刑期。
每增加《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第三款規定第（一）、（三）、（四）、（五）項情形之一的，可以增加一年至工年刑期。
其他可以增加刑罰量的情形。

二、有下列情形之一的，可以增加基準刑的30%以下:

多次強姦的;
利用教養、監護、職務、親屬等特殊關係強姦婦女、姦淫幼女的;
國家工作人員或冒充國家工作人員強姦婦女、姦淫幼女的;
持兇器或者採用禁錮、虐待等方式強姦婦女、姦淫幼女的;
進入未成年人住所、學生集體宿舍強姦女性未成年人的;
強姦農村留守女童、嚴重殘疾或者精神智力發育遲滯的女性未成年人的;
其他可以從重處罰的情形。