权利之本质

关于权利之本质，迄今为止一直未有定论。

客观存在于法律秩序中的权利种类非常繁多，除了技术性规范外，大部分的法律规范都直接或间接地涉及了当事人的权利，宪法上有选举权，民法中有债权、所有权，诉讼法中会提及诉权，等等。各种权利的内容与作用方式各不相同。要对如此纷杂的具体的权利做出一个统一的一般性说明实属不易。

对于权利性质的解释有下列几个基本的学说，各学说从不同的侧面揭示了权利所具有的不同属性，但是又都并不能完全解释权利的所有现象。

意志说

意志说偏重于主观面的意义，它认为，权利的基础在于主体意思的自由或意思的支配力。因此，权利也就是某人基于权利主体的地位所能支配的势力范围。细言之，权利就是法律范围内的自由，在法律的范围内权利主体可以按照个人的意志行使或放弃权利而不受外来的干预。

有两个现象很能说明问题：大量的权利直接就表现为自由，例如言论自由、出版自由、人身自由，同时，人们对权利有着既可放弃也可行使的自由。而倘若某一主体失去了自由意志作为基础，该主体的权利便不复存在。正是从这个角度出发，有人认为，乞丐自愿选择流浪乞讨作为其生活方式，法律又没有禁止，行政机关不得限制其乞讨，否则便构成侵权。

学说代表

英国新分析法学派代表人物哈特的意志说可被视作该说的代表。哈特认为，权利一词的功能就在于它要求人们注意这种关系：法律规则承认在这种关系中，对某人的意志或选择优于其他人的意志或选择。因此，哈特又将“意志论”称为“选择论”。

“该理论与主权理论密切相关，因此，它认为统合彼此冲突的意志的唯一方式是建构一个至上意志，其将一切对抗消弭于无形。该理论断定，权利的享有者凭借权力而得以越过存在争议的责任。他或她能够将其搁置、予以取消、履行之或悬置之。此种决定，亦即选择。”

“个人自由裁量”被视作权利这一概念最为突出的特点。

学说难题

意志说固然道明了权利的一个重要方面，但是，将权利的本质全部归于主观面的意思，则不免失之偏颇。

民法上的胎儿无意思能力，却仍然可以拥有权利。比如，《中华人民共和国继承法》第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。”而权利本身的拥有也不需要与意思能力有关。

再比如，在现代社会中儿童无疑是法律的保护对象，然而，由于儿童心智发育尚未成熟，在程序上就无“权利”可供诉请。在设计诉讼制度时，人们向他们提供一种服务：他们可以经由他们的“诉讼代理人”（通常是父母）而提出请求。但是，如果此人拒绝提供协助，或者，其为可能而未必确定的义务承担者，那么，情况将会如何呢？是否可以说“无救济即无权利”呢？

利益说

与意志说不同，利益说偏重于客观面的说明。

利益是法学中的一个重要概念，“至少在私法的领域中，法律的目的只在于：以赋予特定利益优先地位，而他种利益相对必须作一定程度退让的方式，来规整个人或者社会团体之间可能发生，并且已经被类型化的利益冲突”。

利益说认为，权利为法律所保护的利益，权利的目的不在于保护个人主张，而是一定的利益。

这种利益既可能是物质利益、民法上的所有权与担保权，也可能是精神利益，比如公民享有的荣誉权；既可能是权利主体自身得利益，也可能是为了与权利主体有关的他人的利益（如监护权）。

相应地，拥有权利的人，就是享有某种法律所保护之利益的人。

按照该学说，有人认为，流浪乞讨者的利益在于乞讨能维持其生存，对很多乞讨者来说，这不是选择生活方式的问题，而是生存权的问题，不似选择染红头发还是黄头发的自由。

综观学术界的利益说的各种版本，一种利益理论说，某一主体有权从对于义务的履行中获取利益；另一种学说的标准叙述方式则为，对某一主体的利益的保护或者增进，构成了向他人加诸义务的理据，而不论实际上是否真的加诸义务，只有如此，该主体方才有可能主张这一权利。

学说代表

利益说最早见于英国法学家边沁的著述，德国法学家耶林从中获得启发，利益成了其学说中的核心概念，所谓“权利即是法律保护的利益”就出自耶林。

麦考密克主张“利益论”而反对哈特的“意志论”。其主要论据为：人们可以没有意志，但却享有权利，例如婴儿、精神病患者等。较之意志论，利益说的优长在于，其纠正了意思说过于注重权利主体的主观意思的不足。

学说难题

问题是，法律所保护的利益范围甚广，并不是每一种法律保护的利益都是权利。利益说将重点完全放在法律所保护的“利益”，却忽略了利益享有人未必就是权利主体。在公法的领域中，各种制度设计在突出保障人权这一根本宗旨以外，还强调保障那些一般性的、抽象的公共利益，例如警察法所保护的“公共安全与秩序”，环境法所保障的“无污染之生活环境”等。这些制度的正常运作固然能惠泽广大人民，但是，这些保护规范的存在，并不当然自动地形成人民的某种“权利”。在法学中，我们通常讲这些利益称之为“反射利益”。不过在利益说中，很明显的是主张法律先于权利，权利是基于法律所产生的。

根据丹尼斯•劳埃德的分析，意志说与利益说都同样面临理论难题。现今人们对于动物生命和环境格外关注，于是属于动物、树木、贝壳等的权利归属问题向意志论提出了诸多难题。动物，且不说树木，能够有什么意志呢？事实上，利益论遭遇同样的理论困境。动物或者树木能够从赋予它们的权利中获享“好处”吗？至多，其他人，而非可能未必确定的权利享有者，认为树木确实，或者将会，从中获得好处。一种观点认为，将权利话语用于此处并不适合，不过是一种“夸张的修辞”。的确，人类负有对于动物的责任，但是这并非等于赋予其权利。一种更为准确的表述应当是人类对于动物、树木的好还是坏的政策。这两种学说的特点还可以通过比较进一步得以阐明。利益理论的一个特点在于，它包含了所有类型的权利（诸如健康、教育以及最低限度的收入等所谓的社会一经济权利）与“自由”。相较之下，意志理论对于自由更加偏爱，而利益理论并未说明为什么权利首当锁定在“好处”或者“利益”。一项规则，如果不曾赋予她/他权利，那么，该项规则便不能够增进某一主体的利益。

法力说

法力说，亦称权力说，它认为，权利是法律赋予特定人享有的一种用以享有或维护特定利益的力量或地位。

法力说最早由德国法学家梅克尔 (Merkel) 提出来，它强调了权利背后客观上所具有的法律上的强制力，一定程度上克服了自由说或意志说的主观主义的不足。这种法律说在欧洲大陆民法学界比较流行，由于其妥当地调整了前两说的优缺点，目前几乎成为关于权利性质了解上的通说。

但是在权利学说中这种法力说往往与民法学中的认识又有些区别。如霍菲尔德认为权利的其中一个含义就是“权力”。特定法律关系的变更可能产生于：（1）事后出现的、一个人（或人们）的意志所不能控制的某一或某组事实；或者（2）事后出现的、一个人（或人们）的意志所能控制的某一或某组事实。在第二种情况下，可以说意志控制占主导地位的那个人（或那些人）便拥有问题所涉及的实现法律关系的特定变化的（法律的）权力。当X具有改变法律关系的能力时，例如，缔结一项契约或者遗嘱时，某一个特定人便具有某种权力。权力通常存在于对于权利和特权的诉求之中：财产的所有者对于财产具有产权，因而可以出卖之（这是一种严格意义上的权利、特权，以及，当然，权力的混合体）。不过，权力也可能依附于其他种类的权利而存在，例如，受托人负有不将委托财产转移给他人的责任（因而，也就没有转移财产的特权或者权利诉求），如果买主未获告知并具诚信，则受托人有权力执行这一财产转移。夏勇教授认为，权利包含着“权能”要素，它包括权威 (power, authority) 和能力 (ability, capacity), 权能首先是从不容许侵犯的权威或强力意义上讲的，其次才是从能力的意义上讲的。然而，他们在强调权利所具有的法律上的力量这一点上仍与法力说之说法相近。

要求说

要求说，亦可称主张说。权利的要求说认为权利就是法律上正当有效的主张和要求。

可从语言表达的角度对主张说详加分析：如果有人说“X有一本书”，他只是在描述一个事实，这一陈述被称之为描述性的陈述；而如果有人说“X对于R具有某项权利”则不然了，这是一句规范性陈述。通常，只有援引规范时，才能确立起某一规范性陈述。而且，“X对于R具有某项权利”这一规范性陈述句意味着，Y（或者每一个人）具有让X对R实现某种权利主张的责任，所以X对于Y得主张权利。这一权利主张即为严格意义上的权利。

权利要求说的一个基本论点是，一种不能提出要求的利益就不可能是法律上可以实现的利益，一种不能提出有效要求的权利也不可能是获得法律有效保障的权利。要求说认为任何权利都具有可要求性或可主张性。对于像债权那样的对人权，权利人可以向具体义务人提出要求履行义务；对于像物权、人身权那样的所谓对世权，权利的可主张性主要表现为权利人可以要求任何人都不得侵犯他的这种物权和人身权，而且也表现为在发生侵犯的场合可以向侵害人提出损害赔偿的要求。由此可见，要求说重在强调权利与义务的相关性，指出有权利就必然存在一个权利可以具体指向的义务。

学说代表

要求说以英国哲学家约翰•密尔和美国当代法学家费因伯格为代表。

学说难题

有疑问的是，在权利主张的意义上描述严格意义上的权利，但是主张本身并非广享共识或者条理井然的活动。例如，某种权利即意味着某项权利主张，或者，意味着一种主张权利的权利吗？我们如果认为乞讨是一种权利，这种权利是相对于谁而言的呢？换言之，这种权利该对谁主张？

资格说

资格说认为，权利就是资格，即权利就是去做、去要、去享有、去占据、去完成的一种资格。

在《战争与和平法》一书中，荷兰国际法学家格劳秀斯提出，正义为一个人所具备的能够使他正当拥有某种东西或做某件事的道德资格，这也便成为了权利的现代含义。它在当代也得到了一些哲学家和法学家的认同，如当代哲学家麦克罗斯基 (Mackloskey) 和米尔恩都反对权利的要求说而赞成资格说。

资格说强调了资格背后的规范性依据，并且提醒人们注意到，权利并不一定同义务和要求的特定指向相联系。按照这种理解，法律权利就是意味着根据法律“可以”，而义务意味着根据法律“不可以”。