先诉抗辩权

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先诉抗辩权,亦称检索抗辩权,系指保证人于债权人未就债务人财产强制执行而无效果前,对于债权人得拒绝清偿保证债务之权利。

先诉抗辩权是一般保证的保证人所享有的权利,连带责任保证的保证人并不享有先诉抗辩权。

《担保法》第17条第2款明确规定了一般保证的保证人的先诉抗辩权:“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。”

一般保证的保证人有下列情形之一的,不得行使先诉抗辩权:

第一,债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的,如债务人下落不明、移居境外,且无财产可供执行;

第二,法院受理债务人破产案件,中止执行程序的。依据《担保法解释》第44条的规定,在保证期间,法院受理债务人破产案件的,债权人既可以向法院申报债权,也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分,保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的,应当在破产程序终结后6个月内提出;

第三,保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。保证人不是以书面形式,而是口头向债权人表示放弃先诉抗辩权的,保证人仍得行使先诉抗辩权。