保證人代償能力

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保證人代償能力,即保證人之代為清償能力,係指保證人能夠以自己的財產清償債務人債務的能力,主要包括保證人的現有固定資產、流動資金、技術、知識產權商業祕密和信用狀況等。

保證人代償能力與保證人資格

比較法

對於法律上是否應將保證人具有代為清償的能力作為保證人的條件而加以規定,各國立法上有不同的規定。

一是以法國等國家的民法為代表的立法,認為保證人必須具有代為清償的資產。(註:例如,《法國民法典》第2018條規定:「有義務提供保證人的債務人,其提供的保證人應當是有締結契約能力、有足夠財產、可以對債務的標的承擔責任的人,並且該人應在保證設立地所在的王家法院管轄區內(上訴法院管轄區內)有住所。」此處所說的「有足夠財產、可以對債務的標的承擔責任的人」,實際上就是指代償能力。)

二是以德國民法為代表的立法,其並不要求保證人有代為清償的能力。這主要是考慮到保證人的代償能力難以確定,而且此種要求會過分限制私法自治。[1]

從我國《擔保法》的規定來看,實際是採納了第一種觀點。《擔保法》第7條規定:「具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民,可以作保證人。」按照許多學者的解釋,《擔保法》之所從將具有代為清償的能力作為保證人的條件,其主要原因在於:保證人的資格是保證人的民事行為能力與代位清償能力的結合,因此,保證人不具有代償能力,便不具有保證人資格。[2]如果企業不具有代償能力而為他人擔保,不僅使保證形式形同虛設,成為一紙空文,而且可能造成經濟秩序的混亂,損害債權人的合法利益,不利於保障商品交易的安全。[3]

保證人資格不以代償能力為條件

《擔保法司法解釋》第14條規定:「不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人,以保證人身份訂立保證合同後,又以自己沒有代償能力要求免除保證責任的,人民法院不予支持。」此處所說的「代償能力」不同於行為能力,行為能力是民事主體自己實施民事法律行為的能力,該能力是從智識和辨別能力角度進行判斷的;而代償能力則是從保證人責任財產的角度進行的認定。欠缺行為能力可能導致保證合同無效,而欠缺代為清償能力則只是關係到保證人保證責任的承擔以及債權能否實現的問題,而不應當影響保證合同的效力。

王利明教授認為,不應當將代為清償能力作為充當保證人的條件,否則很可能導致許多保證合同被不合理地宣告無效,從而損害債權人的利益,導致擔保制度設立的目的難以實現。其理由如下:

第一,保證人儘管通常是受債務人委託出面擔保的,但選擇保證人是債權人的權利。債權人在與保證人訂立保證合同時,為保障其債權的實現,一般會考慮保證人的代為清償能力,如果債權人不仔細審查保證人的清償能力,輕率地同意某個不具有代為清償能力的人作為保證人,債權人就應當承擔保證人屆時不能清償債務的風險。但此種風險並不損害國家和社會公共利益,其本屬於當事人私法自治的範疇,法律沒有必要進行干涉。因此,保證人是否具有代為清償能力,只是關係到債權能否實現的問題,不應當影響保證合同的效力。[4]

第二,保證人是否具有代為清償能力難以判斷,將其作為充當保證人的條件可能影響保證合同效力的穩定性。由於保證人具有多少財產、其財產能否保障債權的實現,常常是難以確定的。即使保證人在訂立保證合同時具有一定的財產和代為清償的能力,但是在合同訂立以後,因其經營不善也可能導致責任財產減少,甚至在承擔保證責任時,負債累累,瀕臨破產。反過來說,那些在訂立保證合同時不具有代為清償能力的人,也可能在保證合同訂立以後,通過良好經營而使其財產迅速增加,並在實際承擔保證責任時具備代為清償能力。[5]因此,從維護保證合同效力的穩定性、充分發揮保證制度的功能角度,不應當以保證人具有清償能力作為充當保證人的條件。

第三,從司法實踐來看,將具有代為清償能力作為保證人的資格條件容易引發不必要的糾紛。實踐中經常出現保證人以不具備代為清償能力為由而主張保證合同無效的案件,這可能使債權人的債權清償面臨較大風險,容易引發各種糾紛。例如,甲向乙借款10萬元,乙請丙作保證人,在乙到期不能履行還款義務時,甲請求丙承擔代為清償的責任。丙提出其在訂立保證合同時,其個人資產遠遠不夠10萬元,不具有代為清償債務的能力,不符合保證人的條件,因此要求確認保證合同無效。在此情形下,如果以具備代償能力作為充當保證人的條件,實際上保護了惡意保證人而損害了債權人的利益。

參見

參考文獻

  1. 程嘯:《保證合同研究》,北京,法律出版社,2006,第96頁。
  2. 鄒海林等:《債權擔保的方式和應用》,北京,法律出版社,1998,第44頁。
  3. 孫禮海等主編:《中華人民共和國擔保法全書》,北京,法律出版社,1996,第43頁。
  4. 高聖平:《擔保法論》,北京,法律出版社,2009,第98頁。
  5. 程嘯:《保證合同研究》,北京,法律出版社,2006,第100頁。