强奸罪

强奸罪，分为两种类型，一是普通强奸，即使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女性交的行为；二是奸淫幼女（准强奸），即与不满14周岁的幼女性交的行为。

法益

强奸罪的法益是妇女（包括幼女）的性的自己决定权，其基本内容是妇女按照自己的意志决定性行为的权利。由于幼女缺乏决定性行为的能力，因此，与幼女性交的行为，即使征得其同意，也应认为侵犯了其性的自己决定权。侵犯性的决定权的犯罪，也是对自由的犯罪，因为其特殊性，故单列出来论述。

普通强奸的犯罪构成

构成要件的内容

构成要件的内容为，采用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女性交。

行为主体

行为主体一般是男子，其中单独的直接正犯只能是男子。

妇女可以成为强奸罪的教唆犯、帮助犯，也可以成为强奸罪的间接正犯与共同正犯。

至于丈夫能否成为强奸妻子的主体，参见主条目：婚内强奸

行为对象：妇女

行为对象是“妇女”。妇女的社会地位、思想品德、生活作风、结婚与否等均不影响本罪的成立。联系刑法第236条第2款，普通强奸的行为对象似乎只能是已满14周岁的少女与成年妇女，但是，刑法理论上没有必要做出这种限制。例如，甲合理地以为13周岁的乙有18岁（不能预见乙为幼女），并使用暴力、胁迫手段强行与之性交的，应认定为普通强奸。如果将普通强奸的行为对象限定为已满14周岁的妇女，对甲的行为就只能宣告无罪。这显然不合适。换言之，刑法第236条第1款与第2款不是排他的择一关系，而是基本条款与特别条款的关系。此外，妇女使用暴力、胁迫等手段与男子性交的，以及男子强行与其他男子实施非自然性交的（如口交、肛交），不成立强奸罪。行为造成伤害的，可认定为故意伤害罪；符合非法拘禁罪、侮辱罪的犯罪构成的，认定为非法拘禁罪、侮辱罪。

客观行为与结果

客观行为与结果是，使用暴力、胁迫或者其他手段与妇女性交。

强奸首先是指男女之间的性交行为，换言之，性交行为是本罪的结果行为。性交以外的猥亵行为，不构成强奸罪。我国刑法没有明文规定“性交”的含义，因此，对于性交概念完全可能做出不同于传统观念的解释，亦即，将以往被认定为猥亵的部分行为纳入强奸行为。例如，男子强行将阴茎插入妇女肛门或者口中的行为，已被许多国家和地区的刑法明文规定为强奸行为。在我国，将这样的行为认定为强奸罪，并不存在刑法上的障碍，只是存在观念上的障碍。

强奸行为以违背妇女意志为前提，即在妇女不同意性交的情况下，强行与之性交；或者以违反妇女意愿的方式，强行与之性交。换言之，被害妇女的性的自己决定权是否受到侵害或者威胁，与她本人的意愿密不可分；只有当行为人的行为实际上违背了妇女意志时，才意味著她的性的自己决定权受到了侵害或者威胁。因此，即使行为人以为自己的行为违背妇女意志，但实际上妇女完全同意或者自愿的，也不应认定为强奸罪。是否违背妇女意志，不应只从表面上看妇女有无反抗、拒绝的表示，还应考虑妇女是否能够反抗、是否知道反抗、是否敢于反抗等情况。由于强奸行为违背妇女意志，所以，行为人必须采取某种足以使妇女不能反抗、不敢反抗或不知反抗的手段，这便是暴力、胁迫或者其他手段，这些手段是强奸行为的组成部分。如果行为人没有采取这些强制手段，即使其行为客观上违背妇女意志，也不成立强奸罪。参见江任天：“对强奸罪中‘违背妇女意志’问题的再认识”，载《法学研究》1984年第5期。

暴力手段，是指不法对被害妇女行使有形力的手段，即直接对被害妇女采取殴打、捆绑、堵嘴、卡脖子、按倒等危害人身安全或人身自由，使妇女不能反抗的手段。强奸罪中的暴力可以是故意致人重伤的暴力，亦即，行为人故意使用暴力导致妇女重伤，然后实施奸淫行为的，也成立强奸罪（致人重伤的结果加重犯）。从客观上说，强奸罪的暴力也可能是致人死亡的暴力。但是，其一，如果行为人先故意杀害妇女，然后再实施奸尸或者其他侮辱行为的，即使行为人在杀害妇女时具有奸尸的意图，也不宜认定为强奸罪，而应认定为故意杀人罪与侮辱尸体罪（当然以符合本罪的犯罪构成为前提，下同），实行并罚。其二，如果行为人为了强奸以杀人的故意对妇女实施足以致人死亡的暴力，在妇女死亡后奸尸或者对尸体实施其他侮辱行为，那么，前行为是故意杀人罪与强奸（未遂）的想像竞合犯，后行为成立侮辱尸体罪，实行并罚。其三，如果行为人为了强奸妇女而以杀人的故意对妇女实施足以致人死亡的暴力，在妇女昏迷期间奸淫妇女，不管妇女事后是否死亡，都应认定为故意杀人罪与强奸罪的想像竞合犯。上述“其三”的处罚似乎与“其二”的处罚不均衡，其实不然。这是因为“其三”中是强奸既遂与故意杀人罪的竞合，而“其二”中是强奸未遂与故意杀人罪的竞合，由于故意杀人罪的法定刑高于强奸罪，导致“其三”与“其二”对强奸既遂与未遂的区别评价未能起作用。此外，暴力是压制妇女意志的手段，必须直接针对被强奸的妇女实施。如果行为人为了强奸妇女，不仅对被害妇女实施暴力，而且对阻止其实施强奸行为的第三者实施暴力，则不仅构成强奸罪，而且构成另一独立的犯罪（故意伤害罪等）。

胁迫手段，是指为了使被害妇女产生恐惧心理，而以恶害相通告的行为；胁迫的实质是足以引起被害妇女的恐惧心理，使妇女不敢反抗的手段，从而实现强行奸淫的犯意。行为人以加害自己相通告的，不属于胁迫。例如，行为人对妇女说“如果不同意性交我就自杀”的，不成立强奸罪。胁迫的手段多种多样，既可以直接对被害妇女进行威胁，也可以通过第三者进行威胁；既可以是口头胁迫，也可以是书面胁迫；但是，通过第三者胁迫或者书面胁迫时，由于不存在紧迫的危险，还不能认定为强奸罪的著手。既可以以暴力进行威胁，如持刀胁迫，也可以以非暴力进行威胁，如以揭发隐私、毁坏名誉相胁迫。需要注意的是，利用教养关系、从属关系、职务权利等与妇女性交的，不能一律视为强奸。关键在于行为人是否利用了这种特定关系进行胁迫而使妇女不敢反抗，而不在于有没有这种特定关系。换言之，特定关系只是认定是否胁迫的线索，而不是认定胁迫的根据。

其他手段，是指采用暴力、胁迫以外的使被害妇女不知抗拒、不敢反抗或者不能抗拒的手段，具有与暴力、胁迫相同的强制性质。常见的其他手段有：用酒灌醉或者药物麻醉的方法强奸妇女；利用妇女熟睡之机进行强奸；冒充妇女的丈夫或情夫进行强奸；利用妇女患重病之机进行强奸；造成或利用妇女处于孤立无援的状态进行强奸；组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女等。

我国理论与实践的基本态度是不问上述暴力、胁迫、其他手段的大小强弱程度。但是，如果不对暴力、胁迫、其他手段的程度作限制，就难以区分强奸与通奸的界限。张明楷教授认为，上述暴力、胁迫与其他手段都必须达到使妇女明显难以反抗的程度。当女子将要离开男子住宅时，男子以轻微力量拉著女子的手，要求发生性关系的，不能认定为暴力手段。当考生感觉可能不及格，而要求考官关照时，考官说“如果不和我发生关系，就不给你及格”的，不能认定为胁迫手段。男子对女子说“我是警察”，进而要求发生性关系的，不能认定为其他手段。

责任形式

责任形式为故意。

传统观点认为，强奸犯罪的行为人主观上具有奸淫的目的。但这种表述并不准确，而且容易将通奸行为认定为强奸罪。强奸罪的故意内容是，明知自己以暴力、胁迫等手段与妇女性交的行为，会发生侵害妇女的性的自己决定权的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。因此，女子同意性交以男子使用安全套为前提，而男子采取暴力、胁迫手段不使用安全套与妇女性交的，成立强奸罪。又如，女子同意与男子在宾馆房间性交，但男子在歌厅强行与女子性交的，也成立强奸罪。再如，女子虽然同意与男子性交，但不同意在月经期性交，行为人强行在女子月经期与之性交的，同样成立强奸罪。还如，卖淫女子仅同意分别与甲、乙二人性交，而不同意甲、乙二人同时在场时性交，但甲、乙二人强行同时在场与之性交的，也成立强奸罪。行为人误以为是自己的妻子或者情妇而实施性交行为的，不成立强奸罪，但对方发现不是自己的丈夫或情夫而拒绝时，行为人以暴力、胁迫等方法继续实施性交行为的，成立强奸罪。

奸淫幼女的犯罪构成

奸淫幼女属于强奸罪的一种类型，但与前述普通强奸存在区别。

符合下列要件的，属于奸淫幼女：

一、与不满14周岁的幼女性交。

不满14周岁的为幼女，这是法定的统一标准，故不能撇开年龄以是否发育成熟为标准判断是否幼女。由于幼女身心发育不成熟，缺乏辨别是非的能力，不理解性行为的后果与意义，也没有抗拒能力，因此，不论行为人采用什么手段，也不问幼女是否愿意，只要与幼女性交，就侵害了其性的决定权，成立强奸罪。

二、具有奸淫幼女的故意。

故意是认识因素与意志因素的统一。就奸淫幼女而言，认识内容包括奸淫对象是不满14周岁的幼女以及奸淫行为的社会意义与结果。在本罪中，幼女属于特定对象，是构成要件要素，行为人对此必须有认识，或者明知女方一定是幼女，或者明知女方可能是幼女，或者不管女方是否幼女，在此基础上决意实施奸淫行为的，就具备奸淫幼女的故意。换言之，只要行为人认识到女方一定或者可能是幼女、或者不管女方是否幼女，而决意实施奸淫行为，被奸淫的女方又确实是幼女的，就成立奸淫幼女类型的强奸罪。因此，间接故意也可以构成奸淫幼女犯罪。（参见张明楷：“间接故意也可构成奸淫幼女罪”，载《法学季刊》1984年第3期。）

但是，过失不可能构成奸淫幼女的犯罪。幼女早熟，身材高大，且虚报年龄，行为人在不知道其为幼女的情况下，经幼女同意性交的，不能认定为强奸罪。因为行为人并不明知对方是幼女，缺乏奸淫幼女的故意。

一种观点认为，本罪的成立不要求行为人认识到对方是不满14周岁的幼女，主要理由是刑法分则条文并没有要求行为人“明知是幼女”。（参见何秉松主编：《刑法教科书》（上卷），中国法制出版社2000年版，第312页。）但这一观点没有正确认识和处理刑法分则中的“明知”与总则中的“明知”的关系，违反了责任主义原则。

最高人民法院2003年1月17日《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》指出：

“行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”

这一批复的后段并不意味著“行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，造成严重后果，情节严重的，以强奸罪论处”；而宜理解为：“行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，造成严重后果的，按照后果的性质与责任形式，以相应的犯罪（如故意伤害罪、过失重伤罪等）论处。”

认定

奸淫女精神病患者案件

患有精神病或先天痴呆症的妇女，缺乏正常的认识能力与意志能力，其承诺无效。所以，行为人明知妇女是精神病患者或（程度严重的）痴呆者而与之性交的，即使征得其“同意”，也属于以“其他手段”强奸妇女（“其他手段”的相对性）。如果行为人确实不知妇女是精神病患者或痴呆者，也未采用暴力、胁迫等手段，经本人同意与之性交的，则不构成强奸罪。此外，在间歇性的精神病妇女精神正常期间，经本人同意与之性交的，也不成立强奸罪。

强奸与通奸

通奸,是双方或一方有配偶的男女，自愿发生的不正当性交行为。从理论上讲，强奸与通奸不难区分。在实践上难以区分，是因为证据采信困难所致。强奸一般发生在没有第三者在场的场合，被害人的陈述与被告人的供述也常有不真实的现象，这给犯罪的认定带来了一定的困难。所以，在认定强奸罪时，必须进行大量的调查，掌握充分的证据，对双方平时的关系、性交的时间、地点、环境、女方事后的态度、告发原因等情况进行全面分析，得出正确结论，不能把妇女的“告发”作为定罪的唯一依据。例如，有的妇女与人通奸，一旦翻脸，关系恶化，或者事情败露后担心名誉受到损害、夫妻关系恶化或者恋爱关系破裂，或者为了推卸责任，嫁祸于人等，便将通奸说成强奸的，不能定为强奸。

区分强奸与通奸还应注意以下几个问题：

（一）求奸未成与强奸未遂的界限

求奸者主观上意欲与妇女通奸，不具有强奸故意；客观上往往表现为口头提出要求，或者以举动进行挑逗，甚至拥抱猥亵，拉衣扯裤；一旦妇女表示拒绝，便停止自己的行为，而不使用暴力、胁迫等手段强行与妇女性交。

在区分求奸未成与强奸未遂的界限时，要考察行为人是否采用了暴力、胁迫等强制手段，是否适时停止自己的行为，为什么停止行为；要考察妇女的态度与举止。特别应注意的是，不能把求奸过程中的拉扯行为认定为强奸中的暴力手段。

（二）强奸与通奸的转化问题

根据有关司法解释，最高人民法院、最高人民检察院、公安部1984年4月26日《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》。第一次性交违背妇女意志，但女方并未告发，而后又“多次自愿”与该男子性交的，对该男子一般不宜以强奸罪论处。在多数场合，这种处理方法具有具体的妥当性，但也有疑问。

其一，既然第一次行为属于强奸，而强奸又是公诉罪，理当成立强奸罪。

其二，根据司法解释，男子强奸女子后，女子后来自愿与男子性交没有达到“多次”的，对男子应认定为强奸罪。这也是缺乏法律与理论根据的。

其三，这一解释适用共同作案时，会出现不协调现象。例如，甲、乙、丙三人共同强奸丁女，甲为主犯，后丁女自愿多次与甲性交。如果仅认定乙、丙的行为构成强奸罪，而对甲不以犯罪论处，则难以被国民接受。如果对甲、乙、丙均不以强奸罪论处，也不合适。

第一次性交违背妇女意志，事后行为人对被害妇女实施精神上的威胁，迫使其继续忍辱屈从的，应以强奸罪论处。行为人先是通奸，后来女方不愿意继续通奸，行为人纠缠不休，并以暴力、胁迫等手段强行与妇女性交的，也应以强奸罪论处。

（三）利用职权的强奸与基于相互利用的通奸的界限

区分的关键在于男方是否利用职权进行胁迫：

利用职权进行胁迫，违背妇女意志与妇女性交的，构成强奸罪。
男女双方相互利用，各有所图，女方以肉体作为换取私利的条件，从而性交的，属于通奸行为，不能按强奸处理。

（四）“半推半就”问题

“半推半就”是就妇女的意志而言，即妇女对男方要求性交的行为，既有不同意的表示——推，也有同意的表示——就，这是一种犹豫不决的心理；也可能表现为违心的允诺、委屈的许可、无奈的顺从、被迫的同意等矛盾心理。在妇女犹豫不决或者心理矛盾时，男子实施了奸淫行为。

在这种情况下，仍应正确判断行为人的行为是否符合强奸罪的犯罪构成。如果行为人认为自己的行为并不违背妇女的意志，把妇女“推”的表示视为妇女羞愧的表现，又没有明显使用暴力、胁迫等手段的，就不能认定为强奸罪。反之，如果行为人明知自己的行为违背妇女意志，实际上也违背妇女意志，又使用暴力、胁迫等手段强行与妇女性交的，则构成强奸罪。

轮奸与聚众淫乱行

参见：轮奸

特殊的奸淫幼女案件

奸淫幼女是一种严重犯罪，应依法定罪处罚。但是，又要看到这类案件存在许多特殊问题，需要区别对待，慎重处理。

（1）个别幼女染有淫乱习性，主动与多名男子性交的，对这些男子也不宜都以强奸罪论处。

（2）已满14周岁不满16周岁的男少年，与幼女交往密切，双方自愿性交的，或者因受某些不良影响，与幼女性交的，一般不宜以强奸罪论处。

（3）嫖宿卖淫幼女的，同时符合奸淫幼女的犯罪构成，属于想像竞合犯，从一重罪论处。

既遂与未遂

通说及司法解释认为，普通强奸时，只有双方生殖器结合（插入）时，方为既遂（结合说或插入说）；奸淫幼女时，只要行为人的性器官与幼女的性器官接触，就是既遂（接触说）。

张明楷教授认为，对奸淫幼女也应采取结合说。奸淫幼女也表现为性交行为，单纯的性器官接触并没有完成性交行为；接触说使奸淫幼女的既遂标准过于提前，导致较轻犯罪（猥亵儿童罪）的基本行为成为较重犯罪（奸淫幼女）的既遂标准（如同将伤害结果作为杀人罪的既遂标准），也不利于正确处理奸淫幼女与猥亵儿童罪的关系；接触说不利于鼓励行为人中止犯罪，也不利于保护被害人的名誉；对奸淫幼女案件的既遂标准采取结合说，也不会降低对幼女的特殊保护；更不能因为“难以插入”而对奸淫幼女的既遂标准采取接触说。

处罚

法定刑

根据刑法第236条的规定，强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑；奸淫幼女的，从重处罚。有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：

强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
强奸妇女、奸淫幼女多人的；
在公共场所当众强奸妇女的；
二人以上轮奸的；
致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

由于对奸淫幼女从重处罚是一个原则规定，所以，针对幼女的奸淫行为具备上述情形之一的，应当适用加重的法定刑并从重处罚。

其中的“情节恶劣”，包括了以上列举之外的恶劣情节，如在公共场所劫持并强奸妇女。

在公共场所当众奸淫幼女的，应属于奸淫幼女情节恶劣。

只要在不特定或者众人可能看到、感觉到的公共场所强奸妇女，就属于在公共场所“当众”强奸妇女。例如，行为人在公共女厕所内强奸妇女，女厕所外有许多男子听见行为人正在强奸妇女的，属于“在公共场所当众强奸妇女”。

“当众强奸”中的“众”不应当包括行为人。例如，乙、丙、丁在现场帮助甲强奸妇女，而现场没有其他人的，不应认定甲当众强奸妇女。

其中的“致使被害人重伤、死亡”，是指强奸行为导致被害人性器官严重损伤，或者造成其他严重伤害，甚至当场死亡或者经抢救无效死亡（不包括被害人事后自杀身亡）。

对于强奸犯出于报复、灭口等动机，在实施强奸的过程中或强奸后，杀死或者伤害被害人的，应分别认定为强奸罪、故意杀人罪或故意伤害罪，实行数罪并罚。

起刑点

2014年《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》规定，构成强奸罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

强奸妇女一人的，可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。奸淫幼女一人的，可以在四年至七年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
有下列情形之一的，可以在十年至十三年有期徒刑幅度内确定量刑起点：
- 强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
- 强奸妇女、奸淫幼女三人的；
- 在公共场所当众强奸妇女的；

二人以上轮奸妇女的；

强奸致被害人重伤或者造成其他严重后果的。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。

基准刑

2014年《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》规定，在量刑起点的基础上，可以根据强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣程度、强奸人数、致人伤害后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。强奸多人多次的，以强奸人数作为增加刑罚量的事实，强奸次数作为调节基准刑的量刑情节。

就此，2014年广东省级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则作如下规定：

一、

强奸妇女、奸淫幼女每增加一人，可以增加二年至三年刑期。
每增加一人轻微伤，可以增加一个月至三个月刑期;每增加一人轻伤，可以增加三个月至一年刑期;每增加一人重伤，可以增加一年至二年刑期。
每增加一级一般残疾的，可以增加一个月至三个月刑期;每增加一级严重残疾的，可以增加六个月至一年剧期;每增加一级特别严重残疾的，可以增加工年至三年刑期。
每增加《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款规定第（一）、（三）、（四）、（五）项情形之一的，可以增加一年至工年刑期。
其他可以增加刑罚量的情形。

二、有下列情形之一的，可以增加基准刑的30%以下:

多次强奸的;
利用教养、监护、职务、亲属等特殊关系强奸妇女、奸淫幼女的;
国家工作人员或冒充国家工作人员强奸妇女、奸淫幼女的;
持凶器或者采用禁锢、虐待等方式强奸妇女、奸淫幼女的;
进入未成年人住所、学生集体宿舍强奸女性未成年人的;
强奸农村留守女童、严重残疾或者精神智力发育迟滞的女性未成年人的;
其他可以从重处罚的情形。