合夥協議與公司設立協議之比較

• 合夥協議，亦稱合夥合同，是指由全體合夥人協商一致、依法達成的有關共同出資、共同經營、共擔風險的協議。

合夥協議和設立公司的協議都可能是設立商事組織的協議，且協議的當事人之間具有共同的目的，都是具有共同利益的數個主體之間的協議，與一般的權利義務具有對應性的合同不同。它們在本質上都是一種共同行為，且都可能以設立一定的組織體為目的。在比較法上，一些國家的法律專門對共同行為作出了規定。例如，在法國法上，將合夥合同與設立公司的協議統稱為[[設立企業的合同]。根據《法國民法典》第1832條，設立企業的合同（contrat de société）應具備四項要件：同意、行為能力、標的和原因。就同意而言，全體合夥人的同意必須是明確和沒有瑕疵的。就行為能力而言，未成年人不得成為合夥企業或者兩合公司的合夥人。就標的而言，是指共同出資或共同經營並負擔風險的行為。就原因而言，是指發起人願意共同設立企業的緣由，此緣由必須是有效和合法的。而且，在設立公司沒有成立時，發起人訂立的協議也具有類似於合夥協議的效力。在我國，雖然就共同行為沒有規定，但對合夥協議與設立公司的協議分別作出了規定，其彼此之間仍然存在明顯的區別，主要表現在：

第一，目的不同。

• 各合夥人訂立合夥協議的目的在於經營共同的事業；
• 設立公司的協議則在於設立公司。

在合夥協議以設立企業為目的的情形下，考慮到合夥與公司在成員的責任、對社會的影響等方面存在較大差異，法律針對合夥與公司分別設置了不同的規則，二者在法律地位、設立條件、程序等方面都存在重大差異。合夥協議和設立公司的協議在合夥企業和公司中的作用不同，合夥協議既是合夥企業設立的要件，又是合夥企業事務執行中的準則，而設立公司的協議在公司成立後即會終止，設立公司的協議之使命就為公司章程所取代。

第二，主體不同。

• 設立公司的協議所約束的通常僅是公司的發起人，在公司成立之後，該協議就自動終止。
• 合夥協議所約束的是全體合夥人，其在合夥組織體成立之後並不發生終止的效力，全體合夥人仍應以合夥協議所約定的具體內容作為行為的準則。同時，對於新入夥的合夥人，雖然其並未參與訂立合夥協議，但合夥協議對其仍具有約束力。

第三，形式要件不同。

• 設立公司的協議通常需要具備書面形式；
• 合夥協議以不要式為原則，除法律明確規定外，當事人可以採取任何形式訂立合夥協議。從現行法的規定來看，僅在設立合夥企業時，合夥協議應當以書面形式訂立。

第四，適用的法律依據不同。

• 設立公司的協議應當適用《公司法》；
• 合夥協議主要適用《民法通則》、《合夥企業法》以及《合同法》。