客观的超过要素

故意的成立并不要求行为人认识到所有的客观事实，张明楷教授将这些超出故意的认识范围的客观事实或要素称为客观的超过要素。

类型

结果加重犯中的加重结果

结果加重犯中的加重结果，属于不需要认识的内容，即不需要行为人已经认识到结果加重犯中的加重结果，但要求具有认识的可能性。当某些结果加重犯对加重结果仅要求过失时，如果行为人对加重结果具有认识，则不以结果加重犯论处，而成立其他重罪。例如，故意伤害致死的成立，不需要行为人认识到死亡结果；如果行为人认识到自己的行为会发生他人死亡的结果并实施其行为的，构成故意杀人罪。当对加重结果既可以持过失也可以持故意时，行为人是否认识到加重结果，不影响结果加重犯的成立。例如，行为人实施抢劫行为时，不管是否认识到死亡结果，都不影响抢劫致人死亡的成立，只是影响量刑。

客观处罚条件

德国、日本刑法理论中，存在“客观处罚条件”的概念，即在一些情况下，行为具有构成要件符合性、违法性、有责性时，并不能据此处罚行为人，还要求具备刑法所规定的一定的处罚条件，即客观处罚条件。由于构成要件必须表明行为具有值得科处刑罚的违法性，故如果在一般情况下还没有达到这种程度，刑法就强调或者增加某个或者某些具体要素，使构成要件表明违法性达到这一程度。例如：

• 刑法第264条规定，盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，构成盗窃罪。如果说“多次”是指三次以上，那么，只要行为人每次实施盗窃时具有故意即可，不要求行为人认识到自己“多次”盗窃。倘若行为人在第三次盗窃时误以为自己是第二次盗窃，也不影响其行为构成多次盗窃。
• 许多犯罪的成立以违法所得数额较大为要件，但是，成立这类犯罪只需要客观上违法所得数额较大，并不需要行为人认识到这一点。于是，违法所得数额较大就成为超出故意认识范围的客观要素。
• 依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告的行为，其违法性还没有达到值得科处刑罚的程度，故刑法要求“造成严重后果”。“造成严重后果”也是丢失枪支不报罪的构成要件要素，但不需要存在与之相对应的故意内容，即该客观要素超出了故意的认识内容与意志内容的范围，所以称为“客观的超过要素”。因此，依法配备公务用枪的人员，认识到自己丢失枪支后故意不及时报告的，即使没有认识到会造成严重后果（当然应具有认识的可能性），也不希望或者放任严重结果的发生，但如果客观上造成了严重结果，也成立丢失枪支不报罪。
• 国家机关工作人员滥用职权的行为本身，还不具有值得科处刑罚的违法性，故刑法要求“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”；这种损失属于滥用职权罪的客观构成要件要素，但不需要存在与之相对应的主观内容，也属于“客观的超过要素”。所以，只要国家机关工作人员故意滥用职权，客观上造成了上述重大损失，就成立滥用职权罪，而不要求行为人认识到该重大损失。

认定

随意扩大“客观的超过要素”的范围，有违责任主义原则。张明楷教授认为，只有具备以下条件，才可以考虑确定为“客观的超过要素”：

1. 该客观要素虽然是成立犯罪不可缺少的条件，但刑法只是为了控制处罚范围，才要求具有该客观要素。
2. 该客观要素在构成要件中不是唯一的要素；将某种结果确定为客观的超过要素时，该结果不是行为必然发生的结果，只是该行为可能发生的结果，而且还必须存在其他结果。
3. 如果将某种结果确定为客观的超过要素，该犯罪的法定刑必须较低，明显轻于对结果具有故意心理的犯罪。
4. 将该客观要素确定为客观的超过要素时，不影响行为人主观故意的完整内容。
5. 该犯罪事实上只要求对客观的超过要素（结果）具有预见可能性，但又不能将该犯罪确定为过失犯罪，或者确定该犯罪为过失犯罪并不符合过失犯罪的观念。

预见可能性

客观的超过要素虽然不是故意的认识与意志内容，但要求行为人对之具有预见可能性，即使是结果加重犯之外的客观的超过要素，也不例外。否则，便违反了责任主义。

既然要求行为人对客观的超过要素具有预见可能性，为什么不直接肯定这些犯罪是过失犯罪？这是因为，将需要用客观的超过要素概念来处理的犯罪，都认定为过失犯罪并不合适。例如，将滥用职权罪确定为过失犯罪，其与玩忽职守罪就基本等同了。再如，将丢失枪支不报罪确定为过失犯罪，难以被人接受。道理很简单：既然过失行为都是犯罪，那么，与之相对应的故意行为更应是犯罪。还需要说明的是，即便承认故意与过失不是对立关系，只是位阶关系，也不宜将丢失枪支不报罪确定为过失犯罪。其中的一个重要原因是，我国刑法只承认故意的共同犯罪，而不承认过失的教唆犯与对过失犯的教唆犯。但是，丢失枪支不报罪完全可能存在共同犯罪。例如，警察甲与警察乙一起出差，途中，甲丢失了枪支，打算立即报告。但乙反复劝说甲不要报告，甲没有及时报告，最终导致发生严重结果。如果将丢失枪支不报罪确定为过失犯罪，同时认为故意包含了过失，也可以对甲的行为认定为丢失枪支不报罪。然而，一旦将丢失枪支不报罪确定为过失犯罪，就难以认定乙成立教唆犯。可是，如果不将乙作为丢失枪支不报罪的教唆犯处罚，则明显不合适。所以，将丢失枪支不报罪确定为故意犯罪，才是合适的。