受贿罪

来自中國法律百科 | China Law Wiki | ChinaLaw.Wiki
Liulingbowen留言 | 贡献2017年3月19日 (日) 02:38的版本 (导入1个版本)
(差异) ←上一版本 | 最后版本 (差异) | 下一版本→ (差异)

受贿罪,是指国家工作人员,利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为。

法益

张明楷教授认为,受贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的不可收买性,也可以说是国家工作人员职务行为与财物的不可交换性。

参见主条目:受贿罪的法益

犯罪构成

构成要件的内容

受贿罪构成要件的内容为,国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物(索取型),或者非法收受他人财物为他人谋取利益(收受型)。

行为主体

本罪为身份犯,行为主体是国家工作人员

其范围根据刑法第93条的规定确定,村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作,利用职务上的便利实施本罪行为的,应以受贿罪论处。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,并与请托人事先约定,在其离退休后或者离职后收受请托人财物,构成犯罪的,以受贿罪定罪处罚。一般公民与国家工作人员相勾结,伙同受贿的,以受贿罪的共犯论处。例如,国家工作人员的亲属教唆或者帮助国家工作人员受贿的,成立受贿罪的共犯。

医疗机构中的国家工作人员,在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中,利用职务上的便利,索取销售方财物,或者非法收受销售方财物,为销售方谋取利益,构成犯罪的,以受贿罪定罪处罚。学校及其他教育机构中的国家工作人员,在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中,利用职务上的便利,索取销售方财物,或者非法收受销售方财物,为销售方谋取利益,构成犯罪的,以受贿罪定罪处罚。依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中国家机关或者其他国有单位的代表,在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中,索取他人财物,或者非法收受他人财物为他人谋取利益,构成犯罪的,以受贿罪定罪处罚。最高人民法院、最高人民检察院2008年11月20日《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第11条指出,非国家工作人员与国家工作人员通谋,共同收受他人财物,构成共同犯罪的,根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任:第一,利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的,以受贿罪追究刑事责任;第二,利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的,以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任;第二,分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的,按照主犯的犯罪性质追究刑事责任,不能分清主从犯的,可以受贿罪追究刑事责任。问题在于,“分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的”,究竟应当如何处理?张明楷教授的看法是,既然非国家工作人员与国家工作人员通谋,那么,在双方分别利用各自的职务便利为他人谋取利益时,就意味著双方均同时触犯了受贿罪与非国家工作人员受贿罪。亦即,国家工作人员既是受贿罪的正犯,又是非国家工作人员受贿罪的共犯,非国家工作人员既是非国家工作人员受贿罪的正犯,又是受贿罪的共犯。但由于只有一个行为,故对双方都必须从一重罪论处。基于同样的理由,所谓“不能分清主从犯的”情形,也是一个行为同时触犯两个罪名,应从一重罪论处。

贿赂

受贿行为所索取、收受的是财物,该财物称为“贿赂”。

贿赂的本质在于,它是与国家工作人员的职务行为有关的,作为不正当报酬的利益。贿赂与国家工作人员的职务行为具有关联性。职务是国家工作人员基于其地位应当作为公务处理的一切事务,其范围由法律、法令或职务的内容决定。职务行为既可能是作为,也可能是不作为。贿赂与职务行为的关联性,是指因为行为人具有某种职务,已经、正在或者能够实施某种职务行为,才可能向他人索取贿赂,他人才向其提供贿赂。不仅如此,贿赂还是作为职务行为的不正当报酬的利益,它与职务行为之间存在对价关系。即贿赂是对国家工作人员职务行为的不正当报酬。不正当报酬,并不意味著国家工作人员的职务行为本身具有不正当性,而是指国家工作人员实施职务行为时不应当索取或者收受利益却索取、收受了这种利益。贿赂还必须是一种能够满足人的某种需要的利益。

刑法将贿赂的内容限定为财物。张明楷教授认为,这里的财物是指具有价值的可以管理的有体物、无体物以及财产性利益。能够转移占有的有体物与无体物,属于财物自不待言,但财产性利益也应包括在内。因为财产性利益可以通过金钱计算其价值,而且许多财产性利益的价值超出了一般物品的经济价值,没有理由将财产性利益排除在财物之外。受贿罪是以权换利的不正当交易,将能够转移占有与使用的财产性利益解释为财物,完全符合受贿罪的本质。例如,提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游等,均应包括在内。至于非财产性利益,则不属于财物。虽然从受贿罪的实质以及国外的刑事立法与司法实践上看,贿赂可能包括非财产性利益,但现行刑法没有将非财产性利益规定为贿赂。值得一提的是所谓性贿赂。人们通常所说的性贿赂存在不同类型,不可一概而论。国家工作人员在色情场所嫖宿或者接受其他性服务,由请托人支付费用的,或者请托人支付费用雇请卖淫者为国家工作人员提供性服务的,国家工作人员实际上收受了财产性利益,属于受贿。但是,请托人直接为国家工作人员提供性服务的,不能认定国家工作人员的行为构成受贿罪。

索取或收受

受贿行为表现为索取或者收受贿赂。

勒索贿赂

索取贿赂包括要求、索要与勒索贿赂。有一种观点认为,索取不包括勒索。张明楷教授不赞成这一观点。因为国家工作人员在他人有求于自己的职务行为之际勒索财物时,该财物就是与其职务有关的、作为职务行为的不正当报酬的利益,国家工作人员的这种行为同样侵犯了职务行为的不可收买性,符合受贿罪的本质;要求、索要与勒索,都是国家工作人员在他人有求于自己的职务行为时提出的非法要求,它们之间只有程度区别,没有本质差异,事实上也难以区分要求、索要与勒索;如果认为对勒索财物的行为定敲诈勒索罪,则会导致严重的罪刑不均衡现象。刑法第389条第3款规定:“因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。”这表明,国家工作人员利用职务上的便利勒索财物时,被勒索的人获得了不正当利益的,仍然构成行贿罪;这从另一方面说明,国家工作人员利用职务之便勒索财物的,成立受贿罪。因此,索取贿赂包括勒索贿赂。收受贿赂,是指在行贿人主动提供贿赂时,国家工作人员以将该贿赂作为自己的所有物的意思而接收、取得。事实上,还存在一种约定的方式,即行贿人与受贿人就贿赂一事相互勾通、达成协议。刑法第385条第2款规定:“国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。”这实质上是一种约定方式。但能够以谁提出为标准,将其归入索取与收受:国家工作人员先提出约定的,属于索取;对方先提出约定的,国家工作人员属于收受。

使请托人向第三人提供贿赂

索取或者收受贿赂,并不限于行为人将贿赂直接据为己有,而是包括使请托人向第三者提供贿赂的情形。例如,丙有求于国家工作人员甲的职务行为,甲便要求或者暗示丙向乙提供财物,乙欣然接受;或者甲利用职务上的便利为丙谋取利益,事后丙欲向甲提供作为职务行为的不正当报酬的财物时,甲要求或者暗示丙将财物提供给乙,乙没有拒绝。在这种情况下,甲依然成立受贿罪。如果乙不明知丙所提供的财物与国家工作人员甲的职务行为具有关联,乙不成立受贿罪的共犯;如果乙明知丙所提供的财物为贿路,则成立受贿罪的共犯。国家工作人员要求、暗示请托人向第三者提供财物时,该第三者必定与国家工作人员具有某种亲密关系:要么国家工作人员需要报答第三者或者需要满足第三者的需求,要么第三者在接受财物后将所接受的财物私下转交给国家工作人员,要么第三者会采取其他方式报答国家工作人员,要么第三者与国家工作人员具有配偶、父子、情人等关系。说到底,国家工作人员仍然是为了自己的利益而要求、暗示请托人向第三者提供财物。同样,请托人也必然认识到第三者与国家工作人员的密切关系,否则,也不会向第三者提供财物。现实生活中,一些请托人在有求于国家工作人员的职务行为却又无法接触国家工作人员时,想方设法通过与国家工作人员有密切关系的人牵线搭桥,进而实现行贿的事实,也充分说明了这一点;请托人以及其他知情者都清楚地认识到,在国家工作人员要求、暗示向第二者提供财物的情况下,向第三者提供财物当然是满足国家工作人员的要求或欲望的一个途径,因而也是收买国家工作人员职务行为的一种方式。既然如此,就应当肯定这种行为侵犯了国家工作人员职务行为的不可收买性,理当以受贿罪论处。如果对这种行为予以放任,必将为权钱交易开辟一条宽阔的绿色大道:国家工作人员不直接收受贿赂,而由第三者收受,最终仍然使自己获得利益,却可以免受刑事追诉。这不能被国民接受。

不要求为他人谋利

索取贿赂只需要利用职务上的便利就成立受贿罪,不要求为他人谋取利益。

但收受贿赂的只有为他人谋取利益才成立受贿罪。在索取财物时,财物与职务行为之间的对价关系非常清楚,但在他人主动向国家工作人员交付财物时,该财物是否与国家工作人员的职务行为之间具有对价关系,便不明了。例如,他人事前主动向国家工作人员交付财物,但没有任何请托事项的,难以肯定该财物与职务行为的对价关系。再如,即使国家工作人员实施了某种职务行为之后,他人向国家工作人员交付财物的,如果他人向国家工作人员交付财物与国家工作人员事前实施的职务行为没有任何关系,也不能肯定财物与职务行为之间具有对价关系。因此,只有具备其他要素,使国家工作人员收受的财物与其职务行为之间具有对价关系,才能认定其行为侵犯了受贿罪的法益。于是,刑法条文在“非法收受他人财物”之后,添加了“为他人谋取利益”的要件。由于“为他人谋取利益”显然是基于国家工作人员的职务行为,所以,这一要件旨在说明国家工作人员收受的财物与其职务行为之间具有对价关系。如果脱离这种对价关系,单纯从字面上理解“为他人谋取利益”,则会使该要件丧失真实含义,从而导致受贿罪范围的不当扩大或不当缩小。

传统观点认为,为他人谋取利益是受贿罪的客观构成要件要素;国家工作人员收受财物但事实上并没有为他人谋取利益的,不成立受贿罪;但为他人谋取的利益是否已经实现,不影响受贿罪的成立。据此,为他人谋取利益,是指客观上有为他人谋取利益的行为,而不要求实际上使他人取得了利益(旧客观要件说)。此说存在许多问题,如与受贿罪的本质不相符合,与认定受贿既遂的标准不相符合,与罪刑相适应原则不相符合。于是有人提出,“为他人谋取利益”不是客观构成要件要素,而是主观要素(主观要素说)。但是,对“为他人谋利益”的表述难以理解为“为了为他人谋取利益”,而且这种观点容易不当地缩小受贿罪的处罚范围。因为根据这一观点,只有当行为人主观上确实具有为他人谋取利益的意图时,才成立受贿罪;但事实上有的受贿人主观上并不具有这种意图。因此,张明楷教授认为,“为他人谋取利益”仍然是受贿罪的客观构成要件要素,其内容的最低要求是许诺为他人谋取利益。国家工作人员在非法收受他人财物之前或者之后许诺为他人谋取利益,就在客观上形成了以权换利的约定,同时使人们产生以下认识:国家工作人员的职务行为是可以收买的,只要给予财物,就可以使国家工作人员为自己谋取各种利益。这本身就使职务行为的不可收买性受到了侵害。这样理解,也符合刑法的规定:为他人谋取利益的许诺本身是一种行为,故符合刑法将其规定为客观构成要件要素的表述;为他人谋取利益的最低要求是一种许诺,不要求有谋取利益的实际行为与结果;由于只要求有为他人谋取利益的许诺,故只要收受了财物就是受贿既遂,而不是待实际上为他人谋取利益之后才是既遂。

为他人谋取利益的许诺本身是一种行为。许诺既可以是明示的,也可以是暗示的。当他人主动行贿并提出为其谋取利益的要求后,国家工作人员虽未明确承诺,但只要不予拒绝,就应当认为是一种暗示的许诺。许诺既可以直接对行贿人许诺,也可以通过第三者对行贿人许诺。许诺既可以是真实的,也可以是虚假的。虚假许诺,是指国家工作人员具有为他人谋取利益的职权或者职务条件,在他人有求于自己的职务行为时,并不打算为他人谋取利益,却又承诺为他人谋取利益。但虚假承诺构成受贿罪是有条件的:其一,收受财物后作虚假许诺的,成立受贿罪。在这种情况下,客观上约定了以其职务行为为他人谋取利益,其职务行为的不可收买性已经受到侵害。事先作虚假许诺并要求他人交付财物的,则是索取型的受贿罪或者诈骗罪,不属于收受型的受贿罪。其二,许诺的内容与国家工作人员的职务行为相关联。如果国家工作人员根本没有为他人谋取利益的职权与职务条件,却谎称为他人谋取利益,原则上构成诈骗罪。其三,许诺行为导致财物与所许诺的职务行为之间形成了对价关系,使财物成为国家工作人员所许诺的"为他人谋取利益"的不正当报酬。但是,只要他人有求于国家工作人员的职务行为而给予国家工作人员财物时,国家工作人员做了明示或者暗示承诺的,就应当认定财物与所许诺的职务行为之间具有对价关系。

“为他人谋取利益”的“他人”不限于行贿人,完全可能是行贿人所指示或暗示的第三人。因为只要能够认定职务行为与某种财物之间具有对价关系,便能说明国家工作人员收受该财物的行为侵害了职务行为的不可收买性,所以,交付财物的人与获得或可能获得利益的人是否为同一人,便不是重要问题。“为他人谋取利益”中的他人,也不限于自然人。根据刑法的规定,国家工作人员收受单位财物的,仍然成立受贿罪。因此,国家工作人员完全可能因为收受财物而为单位谋取利益,或者因为为单位谋取了利益而收受财物。

“为他人谋取利益”中的“利益”,既可以是正当利益,也可以是不正当利益(一般违法乃至犯罪的利益)。国家工作人员通过正当职务行为,为他人谋取的利益,大抵上都是正当利益。但是,国家工作人员的性质决定了其正当职务行为不能获得不正当报酬;如果国家工作人员因为正当职务行为获得相对人的不正当报酬,则侵害了职务行为的不可收买性。既然如此,国家工作人员不当地行使职务或者以不正当目的履行职务,为相对人谋取不正当利益而收受财物时,不仅侵害了职务行为的不可收买性,而且侵害了职务行为的合法性、公正性,更应以犯罪论处。

要求利用职务之便利

受贿行为必须利用职务上的便利。不管是索取贿赂还是收受贿赂,利用职务上的便利都表现为两个密切联系的内容:一是他人有求于国家工作人员的职务行为,或者国家工作人员正在或已经通过职务行为为他人谋取利益;二是索取或者收受的财物是国家工作人员职务行为的不正当报酬。简言之,只要国家工作人员所索取或者收受的财物与其职务行为有关,就可认定为利用了职务上的便利,因为索取或者收受与职务行为有关的财物,就意味著对方必须为国家工作人员的职务行为付出财产上的代价,因而侵犯了职务行为的不可收买性。

索取财物之情形

从文理上看,在索贿时,只要求利用职务上的便利索取财物,而不是要求利用职务上的便利为他人谋取利益。但这并没有说明利用职务上的便利的实质含义。

索贿行为主要表现为三种情况:

  1. 国家工作人员在他人有求于自己的职务行为时,索取他人财物,如果他人不交付财物,就不满足他人的要求。国家工作人员索取的财物是其将来的(或许诺的)职务行为的不正当报酬,这种行为使他人认识到,只有交付财物才能使国家工作人员实施一定的职务行为,因而侵犯了职务行为的不可收买性,理当以受贿罪论处。
  2. 国家工作人员在实施某种职务行为的过程中,索取他人财物。在这种情况下,国家工作人员之所以索取他人财物,显然是因为其职务行为是为他人谋取利益的行为:所索取的财物,是其正在实施的职务行为的不正当报酬。这种行为使他人认识到,国家工作人员的职务行为是具有代价的,这便侵犯了职务行为的不可收买性,当然构成受贿罪。
  3. 国家工作人员在实施了某种职务行为之后,索取他人财物。国家工作人员之所以向他人索取财物,无非是因为其已经实施的职务行为为他人谋取了利益,所索取的财物同样是其职务行为的不正当报酬,也使人们认识到对国家工作人员的职务行为必须付出财产上的代价,从而侵犯了职务行为的不可收买性,也成立受贿罪。

然而,在上述第一种情况下,索取行为本身(如口头向他人提出要求)并不需要利用职务上的便利。因为任何人都可能向他人索取财物,国家工作人员的家属帮助索取财物的事实,也说明了这一点。在后两种情况下,如果国家工作人员为他人谋取利益的行为与其职务没有任何关系,其事中或事后索取财物的行为,也不构成受贿罪。例如,国家工作人员利用业馀时间,以自己所掌握的技术为企业服务,事后索取财物的,并不构成受贿罪。但对于索贿而言,刑法并没有要求行为人为他人谋取利益。于是出现了这样的问题:所谓利用职务上的便利究竟是什么含义?从上面对三种索贿情况的分析可以看出,所谓利用职务上的便利索取贿赂,无非是指他人有求于国家工作人员的职务行为,或者国家工作人员事实上正在或者已经实施了职务行为,而向他人索取财物,使该财物成为其将要实施的(或所许诺的)、正在实施的或者已经实施的职务行为的不正当报酬,这种不正当报酬成为职务行为的对价。

收受贿赂之情形

因收受财物而构成受贿罪的,要求国家工作人员为他人谋取利益。于是出现了这样的问题:利用职务上的便利干什么?是利用职务上的便利接收财物(指单纯接收财物的行为)?还是利用职务上的便利为他人谋取利益?抑或接收财物与为他人谋取利益都要求利用职务上的便利?

如果认为利用职务上的便利,是指利用职务上的便利接收财物,则难以理解,也不利于对受贿罪的认定。因为并非只有利用职务上的便利才能接收财物。假如说利用职务上的便利,是指利用职务上的便利为他人谋取利益,也不能令人赞同。因为为他人谋取利益只要是一种许诺即可,而许诺本身不需要利用职务上的便利。基于上述理由,也可以得出以下结论:不能要求国家工作人员同时利用职务上的便利接收财物和为他人谋取利益。

那么,能否说在收受贿赂的情况下利用职务上的便利不是构成要件要素呢?回答也是否定的。收受贿赂也主要表现为三种情形:

  1. 行贿人事前主动交付财物,以期国家工作人员为其谋取利益,国家工作人员接受财物;
  2. 国家工作人员在实施某种职务行为的过程中,行贿人主动交付财物,国家工作人员接受财物;
  3. 国家工作人员实施了某种职务行为之后,行贿人主动交付财物,国家工作人员接受财物。

三种情形的共同点是,国家工作人员接收财物并许诺为行贿人谋取利益,或者正在或已经实施了某种职务行为,使财物成为其职务行为(包括所许诺的职务行为)的不正当报酬。司法实践中,往往需要注意区分收受贿赂与接受赠与的界限,其关键在于是否利用了职务上的便利。人们虽然从许多方面提出了区分的标准,但其核心标准应当是:交付财物者是否有求于收受贿物者的职务行为;所交付的财物是否职务行为的不正当报酬。这表明,收受贿赂时,利用职务上的便利也表现为:国家工作人员许诺实施、将要实施、正在或者已经实施(包括放弃)职务行为,而收受行贿人交付的财物,该财物成为许诺实施、将要实施、正在或者已经实施其职务行为的不正当报酬。

责任形式

受贿罪责任形式为故意

首先,行为人主观上具有索取或者接受贿赂的意思,即具有将对方提供的财物作为自己的所有物的意思。如果没有索取或者接受贿赂的意思,事实上也没有接受的,不可能成立受贿罪;行为人根本不知道自己收受了财物,或者只是暂时收下,准备交给有关部门处理的,也不成立受贿罪。

其次,行为人认识到自己索取、收受的是职务行为的不正当报酬,认识到自己的行为会侵害职务行为的不可收买性。

最后,行为人对上述结果持希望或者放任发生的态度。

值得注意的是,上述结果是受贿行为本身对职务行为不可收买性的侵害行为人是对受贿行为本身的结果持希望或者放任态度。至于行为人因受贿对为他人谋取非法利益的行为所造成的结果持希望或者放任态度的,则是另一犯罪的故意内容。

认定

斡旋受贿

参见主条目:斡旋受贿

事后受财

国家工作人员事先实施某种职务行为,为他人谋取利益时,没有受贿的故意,事后(在职时)明知他人交付的财物是对自己职务行为的不正当报酬而予以收受的(所谓事后受财),是否成立受贿罪?张明楷教授持肯定回答。

从行为性质而言,收受财物是“事前”还是“事后”,并不影响行为的性质。正如日本学者在解释日本刑法中的单纯受贿罪的构成要件时所说“所谓‘收受',是指接受贿赂……不问收受的时间是在职务执行之前还是之后。” 即使是将受贿罪的本质理解为权钱交易关系,也没有必要限定为事前受财。因为事后受财也会存在权钱交易关系。换言之,事前有约定的事后受财与事前没有约定的事后受财只是形式不同,没有实质区别。从财物性质上看,二者都是国家工作人员职务行为的不正当报酬,财物与职务行为形成了对价关系;从实质上看,有约定,也只是说明行为人就自己的职务行为约定、收受不正当利益,当然侵犯了职务行为的无(不正当)报酬性;没有约定,但事后明知他人提供的财物是对自己以前的职务行为的不正当报酬时,该财物仍然是职务行为的不正当报酬,同样侵犯了受贿罪的法益。不仅如此,在事前受财时,国家工作人员可能只是许诺利用职务为他人谋取利益;在事后受财时,国家工作人员客观上已经利用职务为他人谋取了利益。应当认为,后者的权钱交换性质更为明显。如果将前者论以犯罪,后者不以犯罪论,则难以为国民接受。

就主观故意而言,只要行为人认识到他人交付的财物是对自己职务行为的不正当报酬,就完全可能成立受贿罪。换言之,当国家工作人员事前实施某种职务行为,客观上为他人谋取了利益时(后),他人向国家工作人员交付的财物,就是对国家工作人员职务行为的不正当报酬;国家工作人员明知该财物是对自己职务行为的不正当报酬而收受,就具有了受贿罪的故意。理由在于:就故意的认识因素而言,核心的内容是认识到行为的危害结果,而受贿罪的本质是侵犯了职务行为的不可收买性,危害结果表现为职务行为的不可收买性受到了损害;如果形成了职务行为与财物的对价关系,就表明产生了危害结果;而职务行为与财物的交换,意味著财物成为职务行为的不正当报酬;所以,只要国家工作人员认识到他人交付的财物是自己职务行为的不正当报酬,就意味著认识到了自己行为的危害结果。就故意的意志因素而言,由于收受职务行为的不正当报酬的行为,侵害了职务行为的不可收买性,故当国家工作人员认识到他人交付的财物是自己职务行为的不正当报酬而仍然收受时,就表明行为人具有受贿故意的意志因素。

不可否认,除了考虑“事”与“财”之间客观上的关联性以外,还应当考虑“事”与“财”之间的主观上的关联性。但是,对于这种主观上的关联性并不需要限定在事前,换言之,如果国家工作人员在事前为他人谋取利益时,具有收受财物的约定,当然能够肯定“事”与“财”的主观关联性;但在国家工作人已经为他人谋取利益后,明知他人交付的财物是对自己职务行为的不正当报酬时仍然收受的,也能够充分肯定“事”与“财”的主观关联性。

从受贿罪的内部协调来考虑,也应肯定事后受财的行为成立受贿罪。首先,索取贿赂与收受贿赂除了是否要求为他人谋取利益之外,没有实质区别。国家工作人员事前利用职务上的便利为他人谋取利益,事后索取他人财物的,无疑成立受贿罪。既然如此,国家工作人员事前利用职务上的便利为他人谋取利益,事后收受财物的,也应当认定为受贿罪。或许有人认为,由于索取贿赂时不需要为他人谋利益,所以,事后索取财物的成立受贿罪;而收受贿赂时需要为他人谋取利益,所以,事后收受财物的不成立受贿罪。可是,索取贿赂也必须与职务行为有关联,否则只能成立敲诈勒索罪。换言之,在类似事后索财的案件中,索取贿赂时的“利用职务上的便利”实际上表现为为他人谋取了利益。也就是说,在国家工作人员事前已为他人谋取利益情况下,事后索取贿赂中的“利用职务上的便利”与事后收受财物中的“利用职务上的便利”、“为他人谋取利益”并无区别。其次,事后受财包括事前违法实施职务行为的事后受财与事前实施正当职务行为的事后受财。由于为他人谋取的利益不限于非法利益,所以,对二者的定罪应当完全一致。即如果认为事前实施正当职务行为的事后受财不成立受贿罪,那么,事前违法实施职务行为的事后受财也不成立受贿罪。但是,如果对事前违法实施职务行为,事后收受作为该职务行为的不正当报酬的财物的行为不认定为受贿罪,则明显不当缩小了受贿罪的处罚范围。换言之,既然事前违法实施职务行为的事后受财成立受贿罪,那么,事前实施正当职务行为的事后受财也应构成受贿罪,否则会导致处罚的不协调。

本罪与取得合理报酬、接受正当馈赠

应正确划清受贿罪与取得合理报酬、接受正当馈赠的界限。

国家工作人员在法律允许的范围内,利用业馀时间,以自己的劳动为他人提供某种服务,从而获得报酬的,不成立受贿罪。但需要指出的是,国家工作人员在业馀时间,利用职务上的便利为他人谋取利益,进而获得报酬的,仍然成立受贿罪。特别应注意的是,国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有(包括使第三者所有)的,应以受贿罪论处,不能作为取得合理报酬对待。行为人接受亲友的正当馈赠的行为,固然不成立受贿罪,但由于实践上存在以馈赠为名的行贿,故它与受贿罪的界限也难以区分。

在区分二者时,应注意从以下几个方面进行判断:

  1. 接受方与提供方是否存在亲友关系;
  2. 提供方是否有求于接受方的职务行为:
  3. 接受方是否许诺为提供方谋取利益,或者是否正在或者已经为提供方谋取利益;
  4. 所接受的财物是否超出了一般馈赠的数量与价值;
  5. 接受方是否利用了职务之便;
  6. 有无正当馈赠的适当理由;
  7. 接受与提供方式是否具有隐蔽性;等等。

对上述问题要全面分析、综合判断。

本罪与借贷

国家工作人员利用职务上的便利,以借贷为名向他人索取财物,或者非法收受财物为他人谋取利益的,应当认定为受贿罪。在区分受贿与借贷时,不能仅看有无书面借款手续,应当综合考察以下因素,作出合理判断:(1)有无正当、合理的借款事由;(2)款项的去向;(3)双方平时关系如何、有无经济往来;(4)出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益;(5)借款后是否有归还的意思表示与行为;(6)是否具有归还能力;(7)归还的原因;等等。

特殊方式的受贿与一般交易、娱乐、借用等行为

关于特殊方式的受贿与一般交易、娱乐、借用等行为,最高人民法院、最高人民检察院2007年7月8日《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》作了如下规定:

  1. 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品的,或者以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品的,或者以其他交易形式非法收受请托人财物的,以受贿论处;受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。上述市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件,以优惠价格购买商品的,不属于受贿。
  2. 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人提供的干股(未出资而获得的股份)的,以受贿论处。进行了股权转让登记,或者相关证据证明股份发生了实际转让的,受贿数额按转让行为时股份价值计算,所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让,以股份分红名义获取利益的,实际获利数额应当认定为受贿数额。
  3. 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,由请托人出资,“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的,以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取"利润”,没有实际出资和参与管理、经营的,以受贿论处。
  4. 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义,未实际出资而获取“收益”,或者虽然实际出资,但获取"收益"明显高于出资应得收益的,以受贿论处。受贿数额,前一情形,以“收益”"额计算;后一情形,以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。
  5. 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,通过赌博方式收受请托人财物的,构成受贿。实践中应注意区分贿赂与赌博活动、娱乐活动的界限。具体认定时,主要应当结合以下因素进行判断:赌博的背景、场合、时间、次数;赌资来源;其他赌博参与者有无事先通谋;输赢钱物的具体情况和金额大小。
  6. 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,要求或者接受请托人以给特定关系人(即与国家工作人员有近亲属、情妇、情夫以及其他共同利益关系的人)安排工作为名,使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的,以受贿论处。
  7. 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,授意请托人以上述形式,将有关财物给予特定关系人的,以受贿论处。特定关系人与国家工作人员通谋,共同实施前款行为的,对特定关系人以受贿罪的共犯论处。
  8. 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人房屋、汽车等物品,未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的,不影响受贿的认定。认定以房屋、汽车等物品为对象的受贿,应注意与借用的区分。具体认定时,除双方交代或者书面协议之外,主要应当结合以下因素进行判断:有无借用的合理事由、是否实际使用、借用时间的长短、有无归还的条件、有无归还的意思表示及行为。
  9. 国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的,不是受贿(第1款)。国家工作人员受贿后,因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处,为掩饰犯罪而退还或者上交的,不影响认定受贿罪(第2款)。
  10. 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后(但应限定为在职时),约定在其离职后收受请托人财物,并在离职后收受的,以受贿论处。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,离职前后连续收受请托人财物的,离职前后收受部分均应计入受贿数额。

值得说明的是上述意见的第9条。

第一,第9条第1款旨在说明,行为人虽然客观上接受了财物,但主观上没有受贿故意的,不应以受贿罪论处。“及时退还或者上交”只是判断国家工作人员有无受贿故意的一个判断资料。因此,当他人有求于行为人的职务行为时,行为人索取财物的,明显具有受贿的故意,应当认定为受贿罪,不得适用第9条第1款的规定。

第二,第9条第1款与第2款所规定的情形既不是A与非A的关系,也不是完全的对应关系。第1款只是部分列举而没有完全列举出客观上收受他人财物、主观上没有受贿故意的全部情形。例如,请托人到国家工作人员家里后,担心国家工作人员拒绝,偷偷将一张价值5万元的购物卡放在国家工作人员家的沙发坐垫下,但国家工作人员一直没有发现的,显然不能认定为受贿罪。所以,不属于第9条第1款列举的情形,并不当然成为第2款规定的情形;反之亦然。

第三,由于第9条第2款只是对常见的行为人具有受贿故意应当以受贿罪论处的一种列举,因此,只要行为人客观上利用职务上的便利收受了他人财物,主观上具有受贿故意的,即使不属于第2款规定的情形,也要直接根据刑法第385条的规定认定为受贿罪既遂。例如,国家工作人员收受财物时具有受贿故意,在自身以及与该事项有关联的人、事尚未被查处时,经过一段时间的思想斗争,虽未及时但最终还是将财物予以退还或上交的,也应当认定为受贿罪。

第四,只有当及时退还表明国家工作人员没有受贿故意时,才“不是受贿”。但是,“不是受贿”只是意味著不构成受贿罪,也不意味完全无罪。换言之,在国家工作人员客观上收受了请托人为谋取不正当利益给予的财物后,将该财物退还给行贿人,意味著毁灭了请托人的行贿犯罪证据。情节严重的,应认定为帮助毁灭证据罪。

索取型受贿罪与敲诈勒索罪

索贿与敲诈勒索有相似之处,但索贿的行为主体必须是国家工作人员,而敲诈勒索罪的行为主体不必是国家工作人员;索贿必须利用职务上的便利,敲诈勒索罪不需要利用职务上的便利。

可以肯定是,行为人虽然是国家工作人员,但对方有求于他的事项与其职务行为没有关系,行为人利用对方的困境,以此相要挟,索取财物的,成立敲诈勒索罪。

问题是,国家工作人员利用职务上的便利向请托人勒索财物的,应当如何处理?

  • 第一种观点认为,仅认定为敲诈勒索罪;
  • 第二种观点认为,认定为受贿罪与敲诈勒索罪的想像竞合犯;
  • 第三种观点认为,国家工作人员成立受贿罪与敲诈勒索罪的想像竞合犯,被勒索者成立行贿罪。

张明楷教授认为原则上应该赞成第三种观点。首先,上述行为同时侵害了职务行为的不可收买性与他人财产,因而符合想像竞合犯的特征。其次,被勒索者的行为原则上也成立行贿罪,但根据我国刑法第389条第3款的规定,因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不成立行贿罪。

本罪与诈骗罪

国家工作人员的家属,以通过国家工作人员的职务行为为他人谋取利益之名,欺骗对方,获取财物的,是诈骗的一种方式,应以诈骗罪论处。在他人有求于国家工作人员的职务行为时,国家工作人员接受财物后,做出虚假承诺的,应认定为受贿罪。国家工作人员发现他人有求于国家工作人员的职务行为时,声称为他人谋取利益并主动要求对方提供财物,是受贿罪与诈骗罪的想像竞合犯

既遂与未遂

我国的传统观点认为,受贿罪以取得财物为既遂。在收受贿赂的情况下,以接受贿赂为既遂具有合理性。收受了他人交付的转帐支票后,还没有提取现金的,应认定为受贿既遂。收受购物卡后,即使还没有购物,也应认定为受贿既遂(受贿数额按购物卡记载的数额计算)。收受银行卡后,即使没有使用,也应认定为受贿既遂(卡内的存款数额应按全额认定为受贿数额); 收受贿赂后,将贿赂用于公益事业的,不影响受贿既遂的认定,更不影响受贿罪的成立与受贿数额的认定。但是,在索取贿赂的情况下,应当以实施了索要行为作为受贿既遂标准。因为受贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的不可收买性,在索要贿赂的情况下,即使行为人没有现实取得贿赂,其索要行为已经侵害了职务行为的不可收买性。

或许有人认为,我国刑法第385条所规定的“索取”就是指索要并取得,因此,只有收受了贿赂才能成立受贿罪既遂。但是:

其一,这种观点是离开受贿罪的保护法益得出的结论。对构成要件的解释必须以保护法益为指导,只要承认受贿罪的保护法益是职务行为的不可收买性,或者认为受贿罪的保护法益是职务行为的公正性或廉洁性,就不可能在索要行为之外另要求现实取得贿赂的行为。

其二,如果将“索取”解释为索要并取得,那么,“索取”行为就成为多馀的规定。因为单纯收受(取得)贿赂就成立贿赂罪,既然如此,立法者就不可能在收受型受贿之前增加一种索要并收受的行为类型。换言之,既然A行为独立构成受贿罪,立法者就不可能增加一种B+A类型的受贿罪;如果B行为具有可罚性,就只能是在将A行为规定为受贿类型的同时,将B行为规定为另一种受贿类型。

其三,国家工作人员在职时向请托人索取贿赂或者与请托人约定贿赂事项,离职后收受贿赂的也成立受贿罪。倘若认为索取贿赂时也以收受财物为受贿既遂标志,则意味著离职后的行为才侵害了职务行为的不可收买性。这是难以令人赞同的,因为行为人在收受财物时已经不具有国家工作人员身份。只有将实施索取行为(包括国家工作人员主动提出的约定)认定为既遂,才能说明上述做法的合理性。在司法实践中,对于单纯利用职务上的便利索要贿赂,而没有现实取得贿赂的行为,一般都没有认定为受贿罪,或者仅认定为受贿未遂。原因之一在于,司法机关将索取型受贿罪理解为索取并收受贿赂,实质的根源是将受贿罪视为财产犯罪(对收受财物后及时退还的不以任何犯罪论处,也说明了这一点)。

一罪与数罪

国家工作人员既可能先收受财物而后实施为他人谋取利益的行为,也可能先实施为他人谋取利益的行为而后收受财物。国家工作人员所实施的为他人谋取利益的行为构成犯罪时,除刑法有特别规定的以外,应当认定为数罪,实行并罚。首先,受贿罪的法益是职务行为的不可收买性,而“为他人谋取利益”的最低要求是只要许诺为他人谋取利益即可,而且包含一定的虚假许诺,所以,客观上为他人谋取利益的犯罪行为,是超出受贿罪构成要件之外的行为。例如,国有公司中从事公务的人员收受他人贿赂后,私自将公司的公款挪出给他人使用的,成立受贿罪与挪用公款罪。其次,受贿罪是比较严重的犯罪,而其法定刑主要是根据受贿数额设定的,各种情节只能在相应的数额范围内起作用。国家工作人员收受贿赂为他人谋取利益的行为所构成的犯罪,都属于罪质严重的渎职犯罪。对之实行并罚,有利于实现罪刑相适应。最后,日本刑法规定了加重受贿罪,即公务员要求、约定、收受贿赂因而实施不正当行为,或者不实施适当行为的,加重法定刑。尽管如此,也要分两种情况处理。一是公务员因为索取或者收受他人财物所实施的不正当行为构成犯罪的,成立想像竞合犯。二是公务员就其职务上已经实施不正当行为或者没有实施适当行为,收受、要求或者约定贿赂时,如果先前行为构成犯罪的,则不是想像竞合犯,而是并合犯。 我国刑法没有规定加重受贿罪,既然如此,为他人谋取利益的行为构成犯罪的,更应实行并罚。

处罚

根据刑法第386条与第383条的规定,对于受贿罪,应当根据受贿所得数额及其他情节,分别处罚:

  1. 个人受贿数额在10万元以上的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。
  2. 个人受贿数额在5万元以上不满10万元的,处5年以上有期徒刑,可以井处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。
  3. 个人受贿5000元以上不满5万元的,处1年以上7年以下有期徒刑;情节严重的,处7年以上10年以下有期徒刑。个人受贿数额在5000元以上不满1万元,犯罪后有悔改表现、积极交出贿赂的。可以减轻或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分
  4. 个人受贿数额不满5000元,情节较重的,处2年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。此外,对多次受贿未经处理的,按照累计受贿数额处罚。索贿的从重处罚。

根据最高人民法院、最高人民检察院2009年3月20日《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》,受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的,视具体情况可以酌定从轻处罚。