施工合同

施工合同，亦稱建設工程承包合同，係指發包人與承包人之間簽訂的、由承包人從事一定的施工活動並提交建設工程成果，發包人應依據合同約定支付報酬的協議。

此類合同是建設工程合同的主要類型和典型形態，同時也是工程建設質量控制、進度控制、投資控制的主要依據。

類型

建設工程施工包括各類房屋建築及其附屬設施的建造、裝修裝飾和與其配套的線路、管道、設備的安裝，以及城鎮市政基礎設施工程的施工。不同的工作任務都可以分別訂立不同的合同。

依據建設工程施工的時間長短，施工合同可以分為長期施工合同和短期施工合同。這種分類的主要意義在於，對施工期在一年以上的大中型項目，應簽訂長期施工合同。建設單位應根據已批准的總工程項目、初步設計和總概算，同施工單位簽訂總合同（或總協議書），雙方即可據此進行施工準備工作，然後每年再根據批准的年度基本建設計劃及工程概算，簽訂年度施工合同。如果全部工期在一年以下的，當事人可簽訂短期施工合同。此類合同可以不必簽訂總合同。

訂立

建設工程施工合同可以通過招標發包或者直接發包的方式訂立。

合同內容

《中華人民共和國合同法》第275條規定：「施工合同的內容包括工程範圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質量保修範圍和質量保證期、雙方相互協作等條款。」因此，施工合同的內容包括如下幾項：

1. 工程範圍。工程範圍是指施工的界區，是施工人進行施工的工作範圍。也就是說施工人應當在何地進行施工。
2. 建設工期。建設工期是施工人完成建設工程的施工期限。在建設施工合同中，建設工期是作為必備條款而存在的。建設工期不僅關係到發包人何時可以接受工作成果，也關係到工程質量。例如，如果發包人縮短工期，有可能會造成施工人倉促施工，而影響工程質量。
3. 中間交工工程的開工和竣工時間。在施工過程中，可能存在一些階段性工程，這些工程在完成後需要及時交付驗收，此類工作屬屬於中間交工工程。例如，修建鐵路的過程中，橋墩的施工通常屬於中間交工工程。對此類工程的開工和竣工時間，應在合同中作出明確約定，以保證工程能夠最終順利完成。
4. 工程質量。這是施工合同的重要條款，其包括施工的方案、技術標準、建設質量和安全標準等。雖然我國法律法規對建設工程質量有明確規定，但不同的建設工程項目有其不同的質量要求。因此，當事人需要在建設施工合同中就工程質量作出具體約定。通常而言，當事人對工程質量的約定只能高於國家所規定的標準，而不應低於此類標準。
5. .工程造價。是指施工人建造工程所需要的費用，包括材料費、人工費等。建築工程造價應當按照國家有關規定，由發包單位與承包單位在合同中約定。工程造價並不等同於發包人所應支付的全部費用，但是明確了工程造價之後，在工程款發生爭議的情況下，具有重要的參考意義。
6. 技術資料交付時間。技術資料主要是指發包人提交給施工人的各種施工資料，例如，勘察、設計文件等，它對於順利進行施工、保證工程質量具有重要意義。
7. 材料和設備供應責任。它是指應由哪一方來具體供應施工中所需要的材料和設備。通常施工中的有關材料和設備應由施工人自己提供，並最終計入工程造價之中。但當事人也可以對此作出特別約定，例如，有一些材料施工人無法提供，或者發包人特別要求的，可以由發包人提供。再如，合同也可以約定由發包人委託施工人購買，並由發包人支付費用。如果需要就此作出特別約定的，合同應予載明。
8. 撥款和結算。撥款，既包括工程所需費用的支付，也包括工程分期交付之後工程款的支付。結算是指在工程交付以後，按照當事人的約定方式或者根據實際造價等確定工程款。兩者的區別主要在於，撥款只是合同約定的由發包人支付給施工人的費用，但其並非結算時發包人所應實際支付的造價。通常來說，實際結算額高於撥款數額，最終應以實際結算額計算。
9. 竣工驗收。它是指工程完成之後，應當經過發包人的驗收，經驗收合格，發包人才予以接受並支付工程款。
10. 質量保修範圍和質量保證期、雙方相互協作等條款。保修範圍主要是指在工程交付之後，在合理使用期內，施工人所應負有的保修範圍和責任。質量保證期是指合同中約定的保證建築物符合規定的期限。相互協作條款是指合同中明確規定一方履行義務，另一方應予以協助的條款。

以上這些條款有的是合同的必備條款，有的並非必備條款，當事人在約定時可以進行選擇，也可以約定這些條款之外的其他條款。

施工合同一般應當包括工程範圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質量保修範圍和質量保證期、雙方相互協作等條款。雙方當事人應當按照法律規定和合同約定嚴格履行合同義務。

合同無效

施工合同無效的五種情形

依《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條和第4條之規定，施工合同無效之情形有五：

1. 承包人為取得建築施工單位資質或者超越資質等級；
2. 掛靠：實際施工人無資質或無相應資質而借用有資質之建築施工單位名義者；
3. 建設工程應招標而未招標或中標無效者；
4. 違法分包
5. 轉包

承包人無相應資質

建設工程合同訂立後，發包人發現承包人無相應資質，合同效力如何？對此，主要存在兩種不同觀點：

1. 合同未生效說。此種觀點認為，如果承包人不具有相應的資質，該種合同並未生效。其理由在於，從司法實踐來看，對承包人未取得相應的資質並不一概認定無效，如果在建設工程竣工之前承包人能夠取得一定資質，該種行為即可有效。基於合同無效不能補正的原理，可以判斷該種合同並未生效。

1. 無效說。此種觀點認為，既然《合同法》、《建築法》等法律、行政法規明確要求承包人應當具備相應的資質等級，而且這些規定是強制性規定，因此，在違反這些強制性規定的情況下，合同應當被宣告無效。而且，如果承包人不具有相應的資質而承包，不僅違反了強行法的規定，同時也損害了發包人的利益甚至是國家利益，該合同自然應當無效。

王利明教授認為該合同應當被認定為無效，但是，此種無效應當屬於可以補正的無效。所謂可以補正，指當事人對於無效合同可以進行修正，消除其無效的原因，從而使無效合同變為有效合同。最高人民法院《施工合同司法解釋》實際上認可了此種觀點，該解釋第1條規定，建築承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級訂立的合同無效，沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義訂立的合同無效。但同時，其又允許該種效力瑕疵可以採用補正的方式予以修補，該解釋第5條規定：「承包人超越資質等級許可的業務範圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。」這就是說，如果承包人在建設工程竣工前取得相應資質等級，合同也可以確認為有效。如果認為承包人不具備相應資質就直接導致合同無效，且無法補正，則不利於鼓勵交易。正是這種補正的方式，可以儘量避免合同無效，有利於鼓勵交易，也有利於解決相關糾紛。

應當看到，資質等級是按照承包人擁有的註冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建設工程業績等資質條件來確定的，在某些情況下，不具備相應資質等級，並不意味着完成的建設工程質量必然不合格。例如，某個施工單位的技術、資本等實力雄厚，僅因不具備已完成的建設工程業績而無法取得相應資質等級的情形，其實際從事施工行為並不一定會影響建設工程的質量。所以，《施工合同司法解釋》第2條規定：「建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。」這是否意味着不具備資質等級也可以認定合同有效？有人認為，在即便超越資質，但工程已經驗收合格的情況下，應當認定為合同有效，從而有利於鼓勵交易和保護承包人的利益。王利明教授認為，建設工程的質量安全通常直接關係到國計民生和社會公共利益，認定合同無效對於保障建設工程施工的質量具有重要意義。建設工程合同中要求資質等級，是法律的明確規定，承包人明知自己沒有資質而承包，其本身是有過錯的，應當意識到因此可能造成合同無效的後果。發包人也應審查承包人的資質，如果沒有審查也表明其具有過錯。尤其應當看到，在絕大多數情況下，不具備相應的資質等級通常都會導致建設工程的質量不合要求。如果允許不符合資質等級的承包人訂立的合同有效，將會減弱此種強制性規範的效力。上述司法解釋的規定只不過是對合同無效後如何平衡當事人利益所作出的特殊規定，因此，不宜將所有的不具備資質等級而訂立的合同，解釋為有效合同。

非法分包合同與轉包合同

在非法分包和轉包以後，如何認定該種合同的效力。對此，學者有三種觀點：

• 無效說。該種觀點認為，該種行為違反《建築法》的強行性規定，所以該種合同無效。
• 未生效說。該種觀點認為，將建設工程非法轉包和分包，只是沒有取得發包人的同意，因此合同並未生效。
• 違約說。此種觀點認為，承包人將建設工程非法分包和轉包，僅僅是對合同內容的違反，構成了違約。

最高人民法院採無效說。《施工合同司法解釋》第4條規定：

「承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據《民法通則》第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。」

王利明教授亦認為認定非法分包和轉包合同無效有合理之處，主要理由在於：

1. 非法轉包與分包違反了法律的禁止性規定。我國《合同法》雖然主要是任意性規定，但對於分包、轉包的規定，仍然屬於強行性規範，違反該種規定，該行為無效。更何況《建築法》等法律法規已經對此行為有明確的禁止性規定（註：參見《建築法》第28條和第29條），此種規定應屬於效力性規定，違反該規定的行為無效。
2. 非法轉包和分包損害了公共利益。因為建設工程質量既關係到國計民生，也關係到社會公眾的生命財產安全，如果進行非法轉包和分包，則有可能導致建設工程質量下降，甚至出現「豆腐渣」工程，損害社會公共利益。
3. 雖然《施工合同司法解釋》第5條規定，承包人在建設工程竣工之前取得相應資質，該種合同也可以有效，但這僅僅只是針對承包人不具有相應資質的規定，並不是針對具體建設工程合同非法分包與轉包的規定。

結算

依《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》之規定，無效施工合同之結算方法視質量是否合格而定：

• 建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持；
• 建設工程經竣工驗收不合格的，則按照以下情形分別處理：
  • 修復後的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；
  • 修復後的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。

因建設工程不合格造成的損失，發包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。