婚内强奸

丈夫能否成为强奸妻子的主体（即丈夫使用暴力等强制手段强行与妻子性交的行为是否构成强奸罪），是近几年来刑法学界争议激烈的问题。有人主张一律不构成强奸罪，有人主张一律构成强奸罪，有人主张在提起诉讼离婚期间或者分居期间构成强奸罪。

这一争论涉及诸多问题：

1. 如何确定夫妻关系；
2. 如何认识夫妻关系及妻子被迫与丈夫性交的现状；
3. 强奸罪侵犯的是何种法益；
4. “违背妇女意志”是否因为婚姻关系而被否认；
5. “奸淫”概念是否限于婚姻外；
6. 如何认识丈夫对妻子的强制猥亵；
7. 事实婚姻内有无强奸；
8. 丈夫为生育子女而强行与妻子性交的行为属于何种性质；等。

不可否认的是，现行刑法第236条的表述，并没有明文将强奸妻子的行为排除在强奸罪之外；难以认为“强奸”、“奸淫”概念本身就排除了丈夫对妻子成立强奸罪。例如，日本刑法第177条规定了强奸罪，使用了“奸淫”一词，但承认丈夫对妻子的强奸罪。

可以肯定的是，社会发展到一定时期后，丈夫强行与妻子性交的行为必然成立强奸罪。但张明楷教授认为，在当下，承认所谓婚内强奸还为时尚早。

1. 丈夫使用暴力等强制手段与妻子性交无疑不具有正当性，但是，鉴于包办婚姻以及夫妻在家庭中地位不平等的现象，至今还在一些地区严重存在，以致丈夫不顾妻子的意愿而强行与之性交的现象还较多，如果一概以强奸论处，则不符合我国当前的社会状况。
2. 将离婚诉讼期间丈夫强行与妻子性交的行为认定为强奸罪，不失为限制处罚范围的一种办法，但缺乏合理根据。因为离婚诉讼期间仍然存在婚姻关系，在法律上与非离婚诉讼期间的婚姻性质完全相同。对离婚诉讼期间的重婚行为认定为重婚罪的司法实践，也表明了这一点。
3. 根据现行刑法的规定，强奸罪是严重犯罪，而且属于非亲告罪，对强奸罪还可能实行特殊正当防卫，因此，如果承认所谓婚内强奸，势必带来诸多不利后果与消极影响。
4. 少数涉及虐待、伤害，达到犯罪程度的，可按虐待罪、故意伤害罪论处，不必认定为强奸罪。至于教唆、帮助他人强奸妻子的，理当以强奸罪论处。

参见

• 强奸罪