姦淫幼女

姦淫幼女，或稱准強姦，即與不滿14周歲的幼女性交的行為，係強姦罪兩種類型之一。

法益

強姦罪的法益是婦女（包括幼女）的性自主權（性的自己決定權），其基本內容是婦女按照自己的意志決定性行為的權利。由於幼女缺乏決定性行為的能力，因此，與幼女性交的行為，即使徵得其同意，也應認為侵犯了其性的自己決定權。

犯罪構成

符合下列特徵的，屬於姦淫幼女：

一、客觀上表現為與不滿14周歲的幼女發生性交的行為。

不滿14周歲的女童為幼女，這是刑法規定的統一標準，故不能撇開年齡以是否發育成熟為標準判斷是否幼女。由於幼女身心發育不成熟，缺乏辨別是非的能力，不理解性行為的後果與意義，也沒有抗拒能力，故無論行為人採用什麼手段，也不問幼女的生活作風是否良好，亦不論幼女事實上是否願意，只要與幼女發生性交，就屬於姦淫幼女，成立強姦罪。因此，支付錢款後，與賣淫的幼女性交即嫖宿幼女的，同樣構成強姦罪。

二、主體是已滿14周歲，具有辨認控制能力的自然人。

已滿14周歲不滿16周歲的人偶爾與幼女發生性關係，情節輕微、未造成嚴重後果的，不認為是犯罪。

三、主觀上具有姦淫幼女的故意。

故意是認識因素與意志因素的統一。就姦淫幼女而言，認識內容包括姦淫對象是不滿14周歲的幼女以及姦淫行為的社會意義與結果。

行為人必須明知姦淫對象是不滿14周歲的幼女。在本罪中，幼女屬於特定對象，是構成要件要素，行為人對此必須有認識，或者明知女方一定是幼女，或者明知女方可能是幼女，或者不管女方是否幼女，在此基礎上決意實施姦淫行為的，就具備姦淫幼女的故意。換言之，只要行為人認識到女方一定或者可能是幼女、或者不管女方是否幼女，而決意實施姦淫行為，被姦淫的女方又確實是幼女的，就成立姦淫幼女類型的強姦罪。因此，間接故意也可以構成姦淫幼女犯罪。（參見張明楷：「間接故意也可構成姦淫幼女罪」，載《法學季刊》1984年第3期。）

但是，過失不可能構成姦淫幼女的犯罪。幼女早熟，身材高大，且虛報年齡，行為人在不知道其為幼女的情況下，經幼女同意性交的，不能認定為強姦罪。因為行為人並不明知對方是幼女，缺乏姦淫幼女的故意。

根據司法解釋，知道或者應當知道對方是不滿14周歲的幼女，而實施好淫等性侵害行為的，應當認定行為人「明知」對方是幼女；對於不滿12周歲的被害人實施姦淫等性侵害行為的，應當認定行為人「明知」對方是幼女；對於已滿12周歲不滿14周歲的被害人，從其身體發育狀況、言談舉止、衣著特徵、生活作息規律等觀察可能是幼女，而實施姦淫等性侵害行為的，應當認定行為人「明知」對方是幼女。

一種觀點認為，本罪的成立不要求行為人認識到對方是不滿14周歲的幼女，主要理由是刑法分則條文並沒有要求行為人「明知是幼女」。（參見何秉松主編：《刑法教科書》（上卷），中國法制出版社2000年版，第312頁。）但這一觀點沒有正確認識和處理刑法分則中的「明知」與總則中的「明知」的關係，違反了責任主義原則。

最高人民法院2003年1月17日《關於行為人不明知是不滿14周歲的幼女，雙方自願發生性關係是否構成強姦罪問題的批復》指出：

「行為人明知是不滿14周歲的幼女而與其發生性關係，不論幼女是否自願，均應依照刑法第二百三十六條第二款的規定，以強姦罪定罪處罰；行為人確實不知對方是不滿14周歲的幼女，雙方自願發生性關係，未造成嚴重後果，情節顯著輕微的，不認為是犯罪。」

這一批復的後段並不意味著「行為人確實不知對方是不滿14周歲的幼女，雙方自願發生性關係，造成嚴重後果，情節嚴重的，以強姦罪論處」；而宜理解為：「行為人確實不知對方是不滿14周歲的幼女，雙方自願發生性關係，造成嚴重後果的，按照後果的性質與責任形式，以相應的犯罪（如故意傷害罪、過失重傷罪等）論處。」

認定

姦淫幼女是一種嚴重的刑事犯罪，應依法予以嚴厲打擊。但是，又要看到這類案件存在許多特殊問題，需要區別對待，慎重處理。

幼女早熟，身材高大，且虛報年齡，行為人在確實不知其為幼女的情況下，經幼女同意發生性交的，不能認定為強姦罪。因為行為人並不明知對方是幼女，缺乏姦淫幼女的故意。如果對此認定為強姦罪，則有客觀歸罪之嫌。

個別幼女染有淫亂習性，主動與多名男子發生性交的，對這些男子也不宜都以強姦罪論處。

既遂與未遂

通說及司法解釋認為，普通強姦時，只有雙方生殖器結合（插入）時，方為既遂（結合說或插入說）；姦淫幼女時，只要行為人的性器官與幼女的性器官接觸，就是既遂（接觸說）。

張明楷教授認為，對姦淫幼女也應採取結合說。姦淫幼女也表現為性交行為，單純的性器官接觸並沒有完成性交行為；接觸說使姦淫幼女的既遂標準過於提前，導致較輕犯罪（猥褻兒童罪）的基本行為成為較重犯罪（姦淫幼女）的既遂標準（如同將傷害結果作為殺人罪的既遂標準），也不利於正確處理姦淫幼女與猥褻兒童罪的關係；接觸說不利於鼓勵行為人中止犯罪，也不利於保護被害人的名譽；對姦淫幼女案件的既遂標準採取結合說，也不會降低對幼女的特殊保護；更不能因為「難以插入」而對姦淫幼女的既遂標準採取接觸說。

處罰

法定刑

根據刑法第236條的規定，強姦婦女的，處3年以上10年以下有期徒刑；姦淫幼女的，從重處罰。有下列情形之一的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：

強姦婦女、姦淫幼女情節惡劣的；
強姦婦女、姦淫幼女多人的；
在公共場所當眾強姦婦女的；
二人以上輪奸的；
姦淫不滿10周歲的幼女或者造成幼女傷害的；
致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重後果的。

由於對姦淫幼女從重處罰是一個原則規定，所以，針對幼女的姦淫行為具備上述情形之一的，應當適用加重的法定刑並從重處罰。

在公共場所當眾姦淫幼女的，應屬於姦淫幼女情節惡劣。

根據最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理強姦、猥褻未成年人刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規定，姦淫幼女，具有致使幼女輕傷、致使幼女患梅毒、淋病等嚴重性病、對幼女身心健康造成其他傷害的情形之一的，應當認定為上述第(5)項規定的「造成幼女傷害」。第(6)項中的「致使被害人重傷、死亡」，是指強姦行為導致被害人性器官嚴重損傷，或者造成其他嚴重傷害，甚至當場死亡或者經搶救無效死亡。對於強姦犯出於報復、滅口等動機，在實施強姦的過程中或強姦後，殺死或者傷害被害人的，應分別認定為強姦罪、故意殺人罪或故意傷害罪，實行數罪併罰。根據該司法解釋，強姦已滿14周歲的未成年女性或者姦淫幼女，致使其感染愛滋病病毒的，也應認定為第6項規定的「致使被害人重傷」。

起刑點

2014年《最高人民法院關於常見犯罪的量刑指導意見》規定，構成強姦罪的，可以根據下列不同情形在相應的幅度內確定量刑起點：

強姦婦女一人的，可以在三年至五年有期徒刑幅度內確定量刑起點。姦淫幼女一人的，可以在四年至七年有期徒刑幅度內確定量刑起點。
有下列情形之一的，可以在十年至十三年有期徒刑幅度內確定量刑起點：
- 強姦婦女、姦淫幼女情節惡劣的；
- 強姦婦女、姦淫幼女三人的；
- 在公共場所當眾強姦婦女的；

二人以上輪姦婦女的；

強姦致被害人重傷或者造成其他嚴重後果的。依法應當判處無期徒刑以上刑罰的除外。

基準刑

2014年《最高人民法院關於常見犯罪的量刑指導意見》規定，在量刑起點的基礎上，可以根據強姦婦女、姦淫幼女情節惡劣程度、強姦人數、致人傷害後果等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。強姦多人多次的，以強姦人數作為增加刑罰量的事實，強姦次數作為調節基準刑的量刑情節。

就此，2014年廣東省級人民法院《關於常見犯罪的量刑指導意見》實施細則作如下規定：

一、

強姦婦女、姦淫幼女每增加一人，可以增加二年至三年刑期。
每增加一人輕微傷，可以增加一個月至三個月刑期;每增加一人輕傷，可以增加三個月至一年刑期;每增加一人重傷，可以增加一年至二年刑期。
每增加一級一般殘疾的，可以增加一個月至三個月刑期;每增加一級嚴重殘疾的，可以增加六個月至一年劇期;每增加一級特別嚴重殘疾的，可以增加工年至三年刑期。
每增加《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第三款規定第（一）、（三）、（四）、（五）項情形之一的，可以增加一年至工年刑期。
其他可以增加刑罰量的情形。

二、有下列情形之一的，可以增加基準刑的30%以下:

多次強姦的;
利用教養、監護、職務、親屬等特殊關係強姦婦女、姦淫幼女的;
國家工作人員或冒充國家工作人員強姦婦女、姦淫幼女的;
持兇器或者採用禁錮、虐待等方式強姦婦女、姦淫幼女的;
進入未成年人住所、學生集體宿舍強姦女性未成年人的;
強姦農村留守女童、嚴重殘疾或者精神智力發育遲滯的女性未成年人的;
其他可以從重處罰的情形。