保证人代偿能力

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保证人代偿能力,即保证人之代为清偿能力,系指保证人能够以自己的财产清偿债务人债务的能力,主要包括保证人的现有固定资产、流动资金、技术、知识产权商业秘密和信用状况等。

保证人代偿能力与保证人资格

比较法

对于法律上是否应将保证人具有代为清偿的能力作为保证人的条件而加以规定,各国立法上有不同的规定。

一是以法国等国家的民法为代表的立法,认为保证人必须具有代为清偿的资产。(注:例如,《法国民法典》第2018条规定:“有义务提供保证人的债务人,其提供的保证人应当是有缔结契约能力、有足够财产、可以对债务的标的承担责任的人,并且该人应在保证设立地所在的王家法院管辖区内(上诉法院管辖区内)有住所。”此处所说的“有足够财产、可以对债务的标的承担责任的人”,实际上就是指代偿能力。)

二是以德国民法为代表的立法,其并不要求保证人有代为清偿的能力。这主要是考虑到保证人的代偿能力难以确定,而且此种要求会过分限制私法自治。[1]

从我国《担保法》的规定来看,实际是采纳了第一种观点。《担保法》第7条规定:“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作保证人。”按照许多学者的解释,《担保法》之所从将具有代为清偿的能力作为保证人的条件,其主要原因在于:保证人的资格是保证人的民事行为能力与代位清偿能力的结合,因此,保证人不具有代偿能力,便不具有保证人资格。[2]如果企业不具有代偿能力而为他人担保,不仅使保证形式形同虚设,成为一纸空文,而且可能造成经济秩序的混乱,损害债权人的合法利益,不利于保障商品交易的安全。[3]

保证人资格不以代偿能力为条件

《担保法司法解释》第14条规定:“不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人,以保证人身份订立保证合同后,又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的,人民法院不予支持。”此处所说的“代偿能力”不同于行为能力,行为能力是民事主体自己实施民事法律行为的能力,该能力是从智识和辨别能力角度进行判断的;而代偿能力则是从保证人责任财产的角度进行的认定。欠缺行为能力可能导致保证合同无效,而欠缺代为清偿能力则只是关系到保证人保证责任的承担以及债权能否实现的问题,而不应当影响保证合同的效力。

王利明教授认为,不应当将代为清偿能力作为充当保证人的条件,否则很可能导致许多保证合同被不合理地宣告无效,从而损害债权人的利益,导致担保制度设立的目的难以实现。其理由如下:

第一,保证人尽管通常是受债务人委托出面担保的,但选择保证人是债权人的权利。债权人在与保证人订立保证合同时,为保障其债权的实现,一般会考虑保证人的代为清偿能力,如果债权人不仔细审查保证人的清偿能力,轻率地同意某个不具有代为清偿能力的人作为保证人,债权人就应当承担保证人届时不能清偿债务的风险。但此种风险并不损害国家和社会公共利益,其本属于当事人私法自治的范畴,法律没有必要进行干涉。因此,保证人是否具有代为清偿能力,只是关系到债权能否实现的问题,不应当影响保证合同的效力。[4]

第二,保证人是否具有代为清偿能力难以判断,将其作为充当保证人的条件可能影响保证合同效力的稳定性。由于保证人具有多少财产、其财产能否保障债权的实现,常常是难以确定的。即使保证人在订立保证合同时具有一定的财产和代为清偿的能力,但是在合同订立以后,因其经营不善也可能导致责任财产减少,甚至在承担保证责任时,负债累累,濒临破产。反过来说,那些在订立保证合同时不具有代为清偿能力的人,也可能在保证合同订立以后,通过良好经营而使其财产迅速增加,并在实际承担保证责任时具备代为清偿能力。[5]因此,从维护保证合同效力的稳定性、充分发挥保证制度的功能角度,不应当以保证人具有清偿能力作为充当保证人的条件。

第三,从司法实践来看,将具有代为清偿能力作为保证人的资格条件容易引发不必要的纠纷。实践中经常出现保证人以不具备代为清偿能力为由而主张保证合同无效的案件,这可能使债权人的债权清偿面临较大风险,容易引发各种纠纷。例如,甲向乙借款10万元,乙请丙作保证人,在乙到期不能履行还款义务时,甲请求丙承担代为清偿的责任。丙提出其在订立保证合同时,其个人资产远远不够10万元,不具有代为清偿债务的能力,不符合保证人的条件,因此要求确认保证合同无效。在此情形下,如果以具备代偿能力作为充当保证人的条件,实际上保护了恶意保证人而损害了债权人的利益。

参见

参考文献

  1. 程啸:《保证合同研究》,北京,法律出版社,2006,第96页。
  2. 邹海林等:《债权担保的方式和应用》,北京,法律出版社,1998,第44页。
  3. 孙礼海等主编:《中华人民共和国担保法全书》,北京,法律出版社,1996,第43页。
  4. 高圣平:《担保法论》,北京,法律出版社,2009,第98页。
  5. 程啸:《保证合同研究》,北京,法律出版社,2006,第100页。