實際施工人

實際施工人，根據《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋理解與適用》的定義，是指無效合同的承包人、轉承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質借用有資質的建築施工企業的名義與他人簽訂建築工程施工合同的承包人。通俗地講，實際施工人就是在上述違法情形中實際完成了施工義務的單位或者個人。與之相對應的「施工人」指的是有效施工合同中的承包人。

立法

我國《民法典合同編》、《建築法》、《建設工程質量管理條例》等法律法規在表述承包人概念時使用了以下幾個概念：承包人、建築施工企業、施工人、承包建築工程的單位等，但未曾用過「實際施工人」的表述。實際施工人作為法律概念首次出現在《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（2004年10月25日，法釋〔2004〕14號）中，具體為該《解釋》第1、4、25、26條。

批評

在21世紀初，國家關於清理工程拖欠款和農民工工資重大部署的背景下，《建設工程司法解釋》的出臺具有鮮明的時代特徵——從法律上提供更加明確、有力的保障切實解決農民工工資問題。但是實際施工人條款賦予其突破合同相對性、以司法解釋的方式行使類似「造法」的功能，也備受理論界爭議。而在實務界，由於規定的過於原則性、可操作性不強，實踐中暴露出較多的問題。

一方面，手段與目標的不一致性，直接表現為保護實際施工人的利益並不等於直接保護農民工的利益。一些實際施工人自身資產豐厚、通過訴訟取得相應工程價款，但仍然拖延、剋扣、拒付農民工工資。

另一方面，對「發包人」的概念，是為涉案工程建設方還是實際施工人的合同相對人的上一層主體，亦存在不同理解。還有一些案件，實際施工人不僅起訴合同相對人，還同時將發包人、總承包人、分包人、再分包人、轉包人等諸多沒有合同關係的主體一併起訴/追加列為被告或者第三人，並不當地提起財產保全等訴訟措施。對此，有些判決創設性地判決上述各方承擔連帶責任，造成各方正常生產經營的極大不便、矛盾對立的大大加深。對裁判者而言亦是如此，比如，原本僅審理實際施工人與其合同相對人的有關10萬元標的的金屬門窗分包合同，當實際施工人起訴發包人後，還不得不核實發包人與總包方之間有關8000多萬元的施工總承包合同項下發包人是否存在欠付工程款，此時則必然要通知總包方作為第三人參加訴訟並要花費大量的時間和精力進行調查核實工作，造成訴累。

類型

如前所述，「實際施工人」是前述《建設工程司法解釋》創制的概念，旨在描述無效合同中實際承攬工程幹活的低於法定資質的施工企業、非法人單位、農民工個人等，包括：借用建築企業的名義或者資質證書承接建設工程的承包人、非法轉包中接受建設工程轉包的承包人、違法分包中接受建設工程分包的分包人等情形。實踐中通俗所稱的「不具有建築施工資質的施工隊」、「不屬於建築企業設立的項目部」、「包工頭」等均屬於實際施工人的範圍。

認定

實際施工人出現的前提要件是建設施工合同存在非法轉包、違法分包及借用有施工資質的企業名義承攬建設工程等無效情形。

由於「實際施工人」是《建設工程司法解釋》創制的，且實際施工人的訴權是一項應當謹慎行使的權利，因此不能脫離《解釋》隨意擴大實際施工人的範疇。一般認為，：

合法專業分包、勞務分包中的承包人不屬於實際施工人；
各工種農民工個人不屬於實際施工人；
在層層多手轉包鏈條中，中間轉包人屬於實際施工人；
為了規避國家法律對施工企業資質管理的規定，採取掛靠、聯營、內部承包等多種形式借用有資質的建築施工企業名義，而成立的所謂內設項目部、分公司等屬於實際施工人。

權利

根據前述《建設工程司法解釋》第26條的規定，實際施工人可要求發包人在欠付工程價款範圍內對其承擔責任。