实际施工人

实际施工人，根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与适用》的定义，是指无效合同的承包人、转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。通俗地讲，实际施工人就是在上述违法情形中实际完成了施工义务的单位或者个人。与之相对应的“施工人”指的是有效施工合同中的承包人。

立法

我国《民法典合同编》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规在表述承包人概念时使用了以下几个概念：承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等，但未曾用过“实际施工人”的表述。实际施工人作为法律概念首次出现在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年10月25日，法释〔2004〕14号）中，具体为该《解释》第1、4、25、26条。

批评

在21世纪初，国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的背景下，《建设工程司法解释》的出台具有鲜明的时代特征——从法律上提供更加明确、有力的保障切实解决农民工工资问题。但是实际施工人条款赋予其突破合同相对性、以司法解释的方式行使类似“造法”的功能，也备受理论界争议。而在实务界，由于规定的过于原则性、可操作性不强，实践中暴露出较多的问题。

一方面，手段与目标的不一致性，直接表现为保护实际施工人的利益并不等于直接保护农民工的利益。一些实际施工人自身资产丰厚、通过诉讼取得相应工程价款，但仍然拖延、克扣、拒付农民工工资。

另一方面，对“发包人”的概念，是为涉案工程建设方还是实际施工人的合同相对人的上一层主体，亦存在不同理解。还有一些案件，实际施工人不仅起诉合同相对人，还同时将发包人、总承包人、分包人、再分包人、转包人等诸多没有合同关系的主体一并起诉/追加列为被告或者第三人，并不当地提起财产保全等诉讼措施。对此，有些判决创设性地判决上述各方承担连带责任，造成各方正常生产经营的极大不便、矛盾对立的大大加深。对裁判者而言亦是如此，比如，原本仅审理实际施工人与其合同相对人的有关10万元标的的金属门窗分包合同，当实际施工人起诉发包人后，还不得不核实发包人与总包方之间有关8000多万元的施工总承包合同项下发包人是否存在欠付工程款，此时则必然要通知总包方作为第三人参加诉讼并要花费大量的时间和精力进行调查核实工作，造成诉累。

类型

如前所述，“实际施工人”是前述《建设工程司法解释》创制的概念，旨在描述无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括：借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。实践中通俗所称的“不具有建筑施工资质的施工队”、“不属于建筑企业设立的项目部”、“包工头”等均属于实际施工人的范围。

认定

实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。

由于“实际施工人”是《建设工程司法解释》创制的，且实际施工人的诉权是一项应当谨慎行使的权利，因此不能脱离《解释》随意扩大实际施工人的范畴。一般认为，：

合法专业分包、劳务分包中的承包人不属于实际施工人；
各工种农民工个人不属于实际施工人；
在层层多手转包链条中，中间转包人属于实际施工人；
为了规避国家法律对施工企业资质管理的规定，采取挂靠、联营、内部承包等多种形式借用有资质的建筑施工企业名义，而成立的所谓内设项目部、分公司等属于实际施工人。

权利

根据前述《建设工程司法解释》第26条的规定，实际施工人可要求发包人在欠付工程价款范围内对其承担责任。