特许经营权
特许经营权，又称为特许权，是指受许人基于特许经营合同而享有的由特许人许可其使用企业标志、商号、专利、专有技术、经营模式等的权利。[1]
特许经营合同的标的，幷非物或权利的交付或移转，更不是劳务的提供，而是特许经营权。
特征
特许经营权主要具有如下特征：
第一，主体具有特殊性。
特许经营权的权利主体是受许人。特许经营权的取得必须经过特许人的许可，在特许经营合同订立之后，受许人享有特许经营权，但必须支付一定的对价，即受许人应当按照特许经营合同约定的方式、方法使用上述权利，幷且应当支付一定的特许经营许可费。特许经营权的转让是以商标、商号、商业秘密等各类权利的使用权为标的的。[2]依据这一权利，受许人有权使用特许人的商标、商号、企业标志及商业秘密等经营资源。
第二，内容具有综合性。
所谓综合性，是指特许经营权的内容是由知识产权、商号、名称权、经营管理权、商业秘密等多项内容的使用权结合在一起而形成的。为了保障受许人顺利开展和进行特许经营活动，特许人应将作为特许经营活动运行基础的多项权利，如商号、商标、专利权等同时许可受许人使用。因此，在特许经营关系中，受许人同时享有对特许人多种权利的使用权，这也是特许经营合同区别于商标、专利实施许可等合同的重要特点之一。[3]特许经营权的权利内容具有综合性，有利于保障受许人自身经营活动的完整性，也有利于实现整个特许经营体系的一致性。但受许人所享有的权利，不得超出特许人许可的范围，受许人应当严格在特许人许可的范围内使用上述权利。
第三，内容为使用许可权。
所谓使用许可权，就是为了维持特许经营活动的进行，特许人将其所享有的一系列权利许可受许人进行使用。通过特许人的使用许可，受许人有权使用特许人的商标、商号、商业秘密等。如前所述，特许经营只是一种使用许可，幷不发生权利的移转。所以，该权利在本质上仍是一系列使用权的集合。受许人使用这些权利，应当在特许经营合同约定的期限和地域范围内使用，而不能享有特许人的全部权利。[4]例如，受许人只能经特许人许可对有关知识产权进行使用，但这幷不发生知识产权的转让。此外，受许人不能擅自将这些权利转让他人或者许可他人使用，而只能按照约定的方式、方法自行使用这些权利。在合同约定的特许经营期限届满之后，未经特许人授权，其不得继续使用特许人所拥有的商号、企业标志、商标、专利、技术秘密等，否则应向特许人承担相应的民事责任。
第四，具有地域性。
所谓地域性，是指受许人应当在约定的地域范围内开展特许经营活动。例如，某国外著名快餐连锁企业可能在同一城市内同时许可多个受许人开展特许经营活动，各个受许人只能在特定的“商圈”内从事特许经营活动，其特许经营权具有明显的地域性。受许人不得在约定的地域范围外从事特许经营活动，否则应向特许人或其他受许人承担相应的责任。
第五，具有期限性。
所谓期限性，是指特许经营关系的存续是有期限限制的，受许人应在合同约定的期限内开展特许经营活动。特许经营权之所以具有期限性，主要基于以下两个方面的原因：一是特许经营合同本身具有一定的期限。如果受许人超出合同约定的期限继续开展特许经营活动，应承担相应的责任。二是具体权利内容具有期限性。这主要是指特许经营权所包含的商标权、专利权等权利具有期限性，一旦相关权利的存续期间届满，特许经营权的权利内容则发生部分终止的效力。另外，在特许经营合同中，特许人幷没有将其享有的商标、专利权等权利完全移转给受许人，受许人只能在特许经营合同的期限内使用专利、商标等权利，一旦合同期限届满，其就不再享有使用的权利。
第六，内容具有合法性。
特许经营权的权利内容具有综合性，其包含了多项权利内容，但各项权利内容应当具有合法性。一方面，法律所禁止的商业要素，不能成为特许经营权的内容。例如，捕杀野生动物、野生动物制品买卖、商品传销等。[5]另一方面，特许人许可受许人使用的权利，应当是其有权作出授权的权利。如果特许人无权将相关商标权、专利权等授予他人使用，则该项权利不应作为特许经营权的内容，受许人也可以向其主张违约责任。
法律性质
在20世纪60年代，美国学者弗里德曼就提出，像养老金、就业机会、营业执照、补贴、政治特许权利等都属于财产权范畴[6]，特许经营权本质上也是一种财产权，但该财产权在民法中处于何种地位？对此存有不同观点：
- 无形财产权说
- 此种观点认为，特许经营关系中，特许人所转移的是一种无形财产权，即特许人向受许人转让的是其经营管理的商标、服务标志、商业名称或者整体经营模式等无形财产的经营性占有、使用和收益的权利。[8]
- 财产权说
- 此种观点认为，特许经营中特许人转让的是一种产权。即特许经营权是产权主体对客体，包括有形物、无形物以及其他一切客体的权利，此种权利是一个权利束，而非单一的权利。“产权说”主要是一些美国学者的观点。[9]
特许经营权的权利性质直接关系到受许人能否基于特许经营权请求排除妨害或者赔偿损失，因此，有必要对特许经营权的性质加以探讨。如果特许经营权是一种绝对权，则受许人有权基于特许经营权而请求排除妨碍或者赔偿损失；如果特许经营权是一种相对权，则原则上只能对合同相对人产生效力，而不能直接对抗第三人。
王利明教授认为，特许经营权是一种新型的财产权，属于具有一定对抗效力的债权。具体来说：
首先，它是一种合同债权。这就是说，特许经营权是基于特许合同而产生的。被特许人所享有的所有权利都来自于特许人的许可，不能超出合同约定的权利范围。例如，特许经营权的内容、许可的范围、期限等，都是由合同明确界定的。正是由于特许经营权是一种合同债权，所以其可以对抗特许人，如果特许人违反约定（例如，特许人在同一区域范围内再授权他人开展特许经营活动），将构成违约，特许人应当向受许人承担违约责任。
其次，它具有一定的对抗第三人的效力。一方面，受许人所享有的特许经营权在特定范围内具有对抗第三人的效力，任何人侵害其权利，受许人都有权以特许经营权受侵害请求救济。[10]例如，第三人在特定区域内，擅自使用特许人的商业标志、商号等开展同类特许经营活动的，将构成对受许人特许经营权的侵害，受许人有权基于特许经营权直接请求行为人承担责任。
最后，特许经营权是一类特殊的财产权利。一方面，按照弗里德曼的观点，特许权等属于财产权范畴，而且是一种新类型的财产权。[11]这是因为，受许人所享有的由特许人所许可使用的企业的名称、知识产权、商业秘密等权利，都具有财产权的性质，特许经营权本身也具有一定的财产价值。在此种权利遭受侵害的情形下，受许人有权请求赔偿财产损失。另一方面，它是一种特殊的财产权，其特殊性表现在，它是多种权利的集合，既具有相对性，也具有一定程度的绝对性，既不同于普通债权，也不同于物权，更不同于知识产权，无法将此类权利归入任何一类既有的财产权利之中，应当将其作为一种独立的民事权利类型。
内容
特许经营权是受许人对特许人许可其使用的多种权利的集合。为了保障受许人顺利开展特许经营活动，特许人需要授权受许人使用多种权利，如商标、商业秘密、商业经营方法等。[12]特许经营权的内容主要包括如下几方面：
- 名称权的许可使用
- 商标权和专利权的许可使用
- 企业标志的许可使用
- 商业秘密的许可使用
- 销售许可
- 经营模式的许可使用
名称权的许可使用
名称权的许可使用，是指受许人经特许人许可，有权使用特许人的企业名称。例如，麦当劳的加盟商有权依据特许经营合同使用麦当劳的企业名称，特许经营权的首要内容就是名称权的许可使用。名称是商誉和无形财产，利用他人名称，实际上就利用了他人的商誉，因此，受许人不按照约定使用特许人的企业名称，就有可能损害特许人的商誉，而受许人按照约定的方法使用特许人的企业名称，则会增进特许人的商誉。
在许可使用的情形，幷不发生名称权的转让，名称权人只是授权他人在合同约定的时间、地域范围内予以使用。
名称权的许可使用在性质上类似于商标、专利等工业产权的许可使用。一方面，被许可人只能在一定的期限内使用他人的名称。例如，特许经营合同常常约定了特定的经营期限，该期限就是被许可使用他人名称的时间。另一方面，被许可人也只能在一定的区域内使用该名称。例如，当事人在特许经营合同中约定，在特定的城市或特定城市的特定区域内使用其名称。在许可使用的情形，受许人虽然使用特许人的企业名称，但其仍然是独立的民事主体，在造成他人损害时，仍然应当独立承担责任。
商标权和专利权的许可使用
特许经营一般都包含知识产权的许可使用。[13]为了保障受许人顺利开展特许经营活动，特许人还应许可受许人使用其商标权、专利权，受许人依据特许经营合同所享有的对相关商标权、专利权的使用权，是其享有的特许经营权的重要组成部分，受许人应当严格按照特许经营合同的约定方法使用相关的商标权、专利权，而不能再授权他人使用。合同终止后，受许人应当将相关的技术文件等返还给特许人。同时，这些注册商标、专利既是被特许人正常开展特许经营活动的基本前提，也是被特许人顺利生产、销售特许经营产品的重要条件，被特许人使用特许人的注册商标、专利等也是保持消费者对整个特许经营体系的辨识度和认可度的重要条件，对特许经营活动的正常开展具有重要意义，也是被特许人加入特许经营网络的主要原因。[14]
企业标志的许可使用
特许经营网络对外要保持统一的企业形象。特许人和众多受许人虽然具有独立的法律地位，但是特许人与受许人对外都必须保持统一的企业形象[15]，这就需要特许人授权受许人使用其企业标志，如品牌标志、商号、店铺标志等。店铺的布局、装潢、设计等，应当有统一的形象，从而便于消费者辨识。[16]
商业秘密的许可使用
在特许经营关系中，为了保证受许人特许经营活动的正常开展，特许人通常需要授权受许人使用其商业秘密。受许人应当按照合同约定的方式、方法使用特许人的商业秘密，而不能再授权他人使用，也不能随意向第三人披露。在特许经营合同终止后，应当将相关的商业秘密文件返还给特许人。在商业秘密发生变化或者更新时，特许人也应当尽到相应的通知与告知义务。《欧洲民法典草案》第IV.E-4：202条第1款规定，特许人应当在特许经营合同关系持续过程中许可受许人使用相关的知识产权，因此，只要在该合同关系持续过程中特许人的商业秘密发生变化或者有所更新，特许人应当向受许人提供更新后的商业秘密。[17]特许人许可受许人使用其商业秘密是特许经营权的重要内容。为了保证特许经营活动的正常开展，在特许经营活动开始时以及开展过程中，特许人都应当许可受许人使用其商业秘密。特许人许可受许人使用相关的商业秘密对于特许人和特许经营体系内的其他受许人来说，也具有重要意义。
销售许可
销售许可，是指特许人依据特许经营合同的约定，许可受许人销售其产品。在从事产品销售的特许经营体系中，特许人需要借助受许人实现其产品的销售。这就需要特许人授权受许人销售其产品。
受许人销售的产品不一定是特许人生产的，也可能是其指定的人供货，或者由特许人提供原材料、半成品。但是，产品的设计、质量标准等都要符合特许人预先设定的标准。例如，麦当劳销售的产品包装和产品质量，都应当符合特许人预先设定的标准。[18]
在产品销售的特许经营中，一旦产品存在缺陷造成他人损害，受许人应当作为销售者承担产品责任，特许人以及产品的实际生产者则应当承担生产者责任。
经营模式的许可使用
所谓经营模式的许可，是指特许人依据特许经营合同，许可受许人使用其经营模式，特许人应当对受许人的经营运作提供支持和指导。经营模式型特许经营也被称为“第二代特许经营”，被特许人取得的不仅是商品的销售权和商标的使用权，而且是整个商业模式的经营权。[19]特许人负有授权被特许人运用其商业经营模式的义务，同时在特许经营关系存续期间，特许人还应当对被特许人运用其商业经营模式提供指导，以保障受许人运用其商业经营模式顺利开展特许经营活动。
行使
受特许人负有合理行使特许经营权的义务。所谓合理行使特许经营权的义务，是指受许人应按照合同约定的时间、地域范围和方式行使特许经营权。要求受许人合理行使特许经营权，一方面是为了维持特许经营体系的一致性，保证特许经营产品或服务的质量；另一方面是为了防止受许人滥用特许经营权，损害特许人及其他受许人的利益。该项义务主要包括如下内容：
第一，受许人应按照约定时间使用特许经营权。受许人所享有的特许经营权是有期限限制的，受许人应当在特许经营合同约定的期间内行使特许经营权。超出该时间而使用的，受许人应当向特许人承担违约或侵权责任。
第二，受许人应在约定的地域范围内使用特许经营权。如前所述，特许经营权具有一定的地域性特点，即特许经营合同通常会约定受许人开展特许经营活动的地域范围，该地域范围就是所谓的商圈。受许人只能在特定的商圈内使用特许经营权，否则可能侵害其他受许人的利益。比较法上，一些国家法律对此作出了明确的规定，例如，欧盟4087/88号规则第3条第2款第i项规定：“没有特许人的同意，受许人不得改变合同确定的地点。”当然，为了保护受许人的商圈，特许人在特定的地域范围内，也不得再授权他人进行特许经营，以维护被特许人的利益。[20]
第三，受许人应按照合同约定的方式使用特许经营权。受许人应按照约定的经营方法和指示开展特许经营活动，使用统一的标识、提供统一标准的服务或产品等。这既有利于消费者辨识特许经营的标志，也有利于保障特许经营体系的一致性，维持特许经营体系的商誉。但应当注意的是，受许人按照特许人的经营方法和指示从事特许经营活动幷不使其丧失独立的法律地位，受许人仍然具有独立的法律地位。
第四，受许人不得滥用特许经营权。受许人应当按照特许经营合同约定的方式、方法行使特许经营权，而不得滥用其权利，如受许人对于特许人许可其使用的商业秘密负有保密的义务，但受许人随意对外泄露相关信息，则应承担违约或侵权责任。此外，受许人也不得擅自转让特许经营权。特许经营权本来是特许人授权被特许人使用的权利，它本身是基于信赖关系以及被特许人的自身情况确定的，该权利具有专属性，受许人通常只享有使用权，而不能授权他人使用。《商业特许经营管理条例》第18条第1款规定：“未经特许人同意，被特许人不得向他人转让特许经营权。”问题在于，如果未经特许人同意而擅自转让，转让合同是否无效？笔者认为，上述规定的目的在于保护特许人的利益，而且第三人一般也应当知道该特许经营商业品牌为特许人所有，因此，该规定在性质上属于强制性规定中的效力性规定，违反该规定的合同应当无效。
未按照约定的方法使用商业要素的责任
未按照约定的方法使用商业要素，主要表现在受许人不当使用特许人的商标、商号，或者超出约定的范围使用特许人的商标、商号等。如受许人将特许人的商标使用在约定范围之外的产品之上，或者将特许人授权其使用的商标、商号等再授权他人使用的情形，都属于受许人未按照约定的方法使用商业要素的行为。受许人加入特许经营体系的重要义务之一，就是应当按照双方约定的经营方法来从事特许经营活动，从而保证整个特许经营体系的一致性，受许人违反该义务，应当承担一定的违约责任。例如，在“北京巴拿米餐饮管理有限公司与金某某侵害商标权及不正当竞争纠纷上诉案”[21]中，法院认为，对于特许人授权受许人使用的商标，受许人有权在约定的商品中使用该商标，但不得侵害特许人的商标专用权。对“巴拿米”商标的使用不规范，在很多场合作了服务商标性质的使用，侵害了特许人对涉案注册商标享有的专用权，受许人应当承担侵权责任。因此，受许人应当按照约定的方法使用特许人的商标、商号、专利等权利。
对特许经营权的侵害
受许人的特许经营权来源于特许人的授权许可，即特许人应当按照特许经营合同的约定，授权受许人使用其商标、商号等，受许人也应当按照特许经营合同的约定使用上述权利。在受许人开展特许经营活动的过程中，特许人负有尊重受许人特许经营权的义务。特许人一旦违反合同义务，侵害特许人的特许经营权，即应当向受许人承担违约责任。如在特许经营合同中，特许人许可受许人使用其商标，但在合同期限届满前，特许人禁止受许人继续使用其商标的，即构成对受许人特许经营权的侵害，应当承担违约责任。
由于特许经营权是一种独立的财产权，具有对抗第三人的效力，因而，在第三人侵害受许人特许经营权的情形，受许人可以直接请求第三人承担侵权责任。例如，第三人在受许人的商圈范围内以特许人的商标、商号等开展同类特许经营活动，即构成对受许人特许经营权的侵害，受许人有权以特许经营权受侵害为由请求该第三人承担侵权责任。
参考文献
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- ↑ 参见任海青、宁红丽：《特许连锁经营中出现的问题之法律探讨》，载《山西师大学报》（社会科学版），第26卷第3期。
- ↑ 参见欧阳光等编著：《公司特许经营法律实务》，北京，法律出版社，2007，第50页。
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- ↑ See Christian von Bar and Eric Clive，Principles，Definitions and Model Rules of European Private Law，Vol.3，Sellier，European Law Publishers GmbH，Munich，2009，p.2397.
- ↑ 参见肖朝阳：《特许经营法律实务》，北京，中信出版社，2003，第14页。
- ↑ 参见孙连会：《特许经营法律精要》，北京，机械工业出版社，2006，第20页。
- ↑ 参见朱静华：《从特许经营加盟店被克隆案分析受许人的商圈保护》，载《判解研究》，2007（5）。
- ↑ 北京市高级人民法院民事判决书（2012）高民终字第4583号。