占有(刑法)

刑法上之占有与民法上之占有不是等同的概念。例如，民法上一般要求占有人具有为了自己的利益而占有的意思，但刑法上的占有可以是为了他人的利益而占有；民法上的代理占有、间接占有与占有改定，不是刑法上的占有；此外，刑法上也不承认占有的继承。

事实上之支配

刑法上的占有重在事实上的支配，占有意思往往只是对认定是否占有起补充作用。

一方面，刑法上的占有只要求他人对其事实上支配的财物具有概括的、抽象的支配意识，既包括明确的支配意识，也包括潜在的支配意识，而且不要求有为了自己而占有的意思。

另一方面，当事实上的占有虽然明显松弛甚至短暂脱离了占有，但他人所具有的明显、强烈的占有意思，对事实上支配的认定起补充作用。例如，处于不特定人通行的道路上的钱包，一般来说属于脱离他人占有的财物；但如果A不慎从阳台上将钱包掉在该道路上后，一直在阳台上看守着该钱包时，该钱包仍然由A占有。

不过，刑法上对于事实上的支配也是根据社会一般观念判断的，民法上的某些“观念占有”也可能被认定为刑法上的占有，但民法上的“观念占有”不一定都是刑法上的占有。

占有之有无与占有之归属

对占有的判断分为占有的有无以及占有的归属的判断，两个判断所起的作用不同：如果是没有人占有的财物，就不能成为盗窃罪的对象（如果是遗忘物，可以成为遗忘物侵占罪的对象）；如果是自己基于委托关系而占有的他人财物，也不能成为盗窃罪的对象（可以成为普通侵占罪的对象）。由于二者密切联系，下面一并讨论。

死者占有

死者占有是何性质，直接影响行为的性质。

死者的占有主要有三种情况：第一，行为人以抢劫故意杀害他人后，当场取得他人财物；第二，行为人出于其他目的杀害他人后，产生非法占有他人财物的意思，取得死者的财物；第三，无关的第三者从死者身上取得财物。

对于第一种情况，应认定为抢劫罪。在国外争论较大的是后两种情况。死者占有肯定说认为，后两种情况成立盗窃罪；死者占有否定说认为，后两种情况成立侵占罪；此外还有不同的折中看法，如认为第三种情况成立盗窃罪，第三种情况成立侵占罪。

应当肯定，后两种行为值得科处刑罚。在日本等国，即使否认死者的占有，也因为其侵占脱离占有物罪的对象包括“其他脱离占有的他人的财物”，能够以侵占脱离占有物罪论处。

在我国，如果将侵占罪中的“遗忘物”作字面意义的解释，又采取死者占有否定说，对上述两种行为就难以认定为犯罪，这显然不合适。所以，解决的方法有两种： 一是肯定死者的占有，对上述行为认定为盗窃罪。但是，既然财物的占有者已经死亡，他就不可能在客观上继续支配财物，也不可能有支配财物的意思。而且，死者身边或者身上的财物，不管相对于先前的杀害者、还是相对于无关的第三者，性质应是相同的。所以，肯定死者的占有存在疑问。 二是将遗忘物作规范意义的解释，将死者身上或者身边的财物归入“遗忘物”，从而将上述两种行为认定为侵占罪。 张明楷教授认为，国民现在能够接受对遗忘物的规范解释结论，故否认死者占有，主张对上述行为认定为侵占罪，而不认定为盗窃罪。

封缄物与内容物之占有

行为人受他人委托占有某种封缄的包装物时，是否同时占有封缄物的内容（财物）?

区别说认为，封缄物整体由受托人占有，但内容物为委托人占有。受托人不法取得封缄物整体的，成立侵占罪；取出其中的内容物的，成立盗窃罪。修正区别说认为，封缄物整体由受托人占有，但内容物由受托人与委托人共同占有。因此，受托人不法取得封缄物整体的，成立侵占罪；不法取得内容物的，成立盗窃罪与侵占罪的竞合，以盗窃罪论处。

非区别说认为，封缄物整体与其中的内容物没有区别，性质相同；其中有人认为均由受托人占有，有人认为均由委托人占有。

上述几种观点似乎混淆了不同的问题。单纯从占有的角度来说，张明楷教授采取区别说。因为认定封缄物整体由受托人占有，内容物由委托人占有，完全符合客观事实。据此，受托人将内容物转移给自己占有的，当然成立盗窃罪。至于受托人将封缄物整体据为己有的行为成立何罪，则取决于该行为是否不法占有了内容物。如果受托人不法取得了封缄物整体，但只要不能认定受托人已经不法占有了其中的内容物（如行为人一直将封缄物整体置于自己住宅内），被害人对内容物的占有就没有受到侵害，难以认定为盗窃；如果受托人不法取得封缄物的整体，并能够认定受托人因为打开封缄物、出卖封缄物整体等行为而不法占有了内容物，当然应认定为盗窃罪。

存款之占有

存款的占有归属，是国内外刑法理论均有争议的问题。

“存款”具有不同含义：其一是指存款人对银行享有的债权，其二是存款债权所指向的现金。

张明楷教授的基本观点是，无论是在事实上还是在法律上，存款人都占有债权，因此，利用技术手段将他人存款债权转移于行为人存折中，当然成立对债权的盗窃罪。至于存款债权所指向的现金，则由银行管理者占有，而不是存款人占有。

例如，乙将存款误划入甲的储蓄卡，甲利用储蓄卡从自动取款机取出相应现金的，应认定为盗窃罪。再如，B公司需要向A支付1万元现金，由于公司没有现金，公司管理者将公司的储蓄卡（内有10万元存款）交给A，让A自行取款后归还储蓄卡，但A从自动取款机中取出了10万元据为己有。根据张明楷教授的观点，A对9万元成立盗窃罪。

表面上占有脱离

虽然表面上处于他人支配领域之外，但存在可以推知由他人事实上支配的状态时，也属于他人占有的财物。

例如，他人门前停放的自行车，即使没有上锁，也应认为由他人占有。他人停在路边的汽车（不管是否已经锁门），由他人占有。他人果园里的果实、农民地里的作物、他人鱼池中的水产品，即使没有围墙、栏杆，也属于他人占有。又如，挂在他人门上、窗户上的任何财物，都由他人占有。大学生在校园食堂先用自己的钱包、手提电脑等占座位，然后购买饭菜时，该钱包、电脑依然由大学生占有。房主甲将房屋租给乙居住，但约定乙不得转移、使用衣柜里的财物的，应认为衣柜里的财物属于房主甲占有，而非乙占有。再如，大海发生沉船事故后，即使货主或者运输者离开原地，也应认为该船舶以及船中的货物由货主或者运输者占有。还如，因为地震或者其他自然灾害，他人的房屋倒塌，即使财物显露在外，没有人看管，也应认为该财物由他人占有。此外，主人饲养的具有回到原处能力或习性的宠物，不管宠物处于何处，都应认定为饲主占有。

下位者占有

当数人共同管理某种财物，而且存在上下主从关系时，下位者是否也占有该财物?这关系到下位者的犯罪行为性质。例如，私营商店的店主与店员共同管理商店的财物，店员是否占有商店的财物?如持肯定回答，则店员取走该财物的行为不构成盗窃罪；如持否定回答，则店员取走该财物的行为可能成立盗窃罪。

张明楷教授认为，在这种情况下，刑法上的占有通常属于上位者（店主），而不属于下位者（店员）。即使下位者事实上握有财物，或者事实上支配财物，也只不过是单纯的监视者或者占有辅助者。因此，下位者基于非法占有目的取走财物的，成立盗窃罪。但是，如果上位者与下位者具有高度的信赖关系，下位者被授予某种程度的处分权时，就应承认下位者的占有，下位者任意处分财物，就不构成盗窃罪，而构成其他犯罪（如侵占罪）。

其他情形

一、一般来说，他人手提、肩背的财物，处于他人的直接支配下，属于他人占有的财物，对此当无疑问。但是，如果手提、肩背只是表现为对他人占有的辅助，则并没有占有该财物。例如，秘书或者助理与上司同行时帮助上司提着公文包的，该公文包依然由上司占有。再如，在从火车站内帮助乘客搬运行李至站外的过程中，行李依然由乘客占有。

二、只要是在他人的事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属于他人占有。例如，他人住宅内、车内、信箱内的财物，即使他人完全忘记其存在，也属于他人占有。住在宾馆的行为人即使穿着宾馆提供的睡衣，该睡衣也由宾馆主人占有。商店里的衣服，即使顾客试穿在身上，也由店主或店员占有，而不是由顾客占有。

三、明显属于他人支配、管理的财物，即使他人短暂遗忘或者短暂离开，但只要财物处于他人支配力所能涉及的范围，也应认定为他人占有。例如，甲在餐馆就餐时，将提包放在座位上，付款时忘记拿提包，或者离店时忘了拿提包，但只要时间短暂，就仍应认定甲仍然占有着自己的提包。但是，乘客下车后，车已开走时，其遗忘在公共汽车、地铁上的财物，不再由乘客占有；由于是公共场所，也不能认定由司机占有。顾客遗忘在大型商店的财物，如果经过了一定时间，也不再占有。

四、即使原占有者丧失了占有，但当该财物转移为建筑物的管理者或者第三者占有时，也应认定为他人占有的财物。例如，旅客遗忘在旅馆房间的财物，属于旅馆管理者占有，而非遗忘物；他人遗忘在银行储蓄所内的桌上的现金等财物，由银行管理者占有。甲遗忘在乙家的财物，由乙占有。再如，游人向公园水池内投掷的硬币，属于公园管理者占有。高尔夫运动员抛弃在高尔夫球场内的高尔夫球，属于球场管理者占有。

五、在特定场所，所有人、占有人在场的，原则上应认定为所有人、占有人占有，而不是由场所的管理者占有。例如，飞机上的乘客的手提行李，不管其放在何处，都由乘客占有。再如，乙提着自己的包去甲家做客时，应当认定该包由乙占有，而不是甲占有；即使乙与甲一起到户外散步聊天、短暂离开甲家，乙放置在甲家的包也由乙占有。