最高額抵押權

最高額抵押權，是指債務人或第三人與抵押權人協議在最高債權額限度內，以抵押財産對一定期間內將要連續發生的債權提供抵押擔保，當債務人不履行債務或發生當事人約定的實現抵押權的情形時，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財産優先受償。

擔保的債權

一定期間內將要連續發生的債權

從保障債權的安全實現角度來說，最高額抵押權也是以擔保債權人對於債務人的債權得以圓滿實現爲目的，就這一點而言，最高額抵押權與普通抵押權並無差別。但是，最高額抵押權擔保的債權具有一些特殊性，即該債權是「一定期間內將要連續發生的債權」。

首先，最高額抵押權擔保的債權是一定期間內將要連續發生的債權，這個「一定期間」的開始日與終止日(即決算期日)可以由當事人自行約定。

其次，最高額抵押權擔保的是「將要連續發生的債權」，這就意味著兩點：

其一，在抵押權擔保的債權被確定之前，該債權不是特定的。而不特定債權常常是金額不特定的或者未曾發生的債權(即將來債權)，但並非所有金額不特定的債權或者將來的債權就是不特定債權。作爲最高額抵押權擔保對象的不特定債權具有特殊含義，它是指債權本身具有變動性。申言之，最高額抵押權所擔保的債權，從最高額抵押權産生之時至被擔保的債權確定之時，該債權不斷發生、消滅，因此具有變動性、代替性，屬於一定範圍內發生的、生生不息的債權。
其二，將要連續發生的債權意味著最高額抵押權擔保的債權就都是將來的債權，而不能包括債務人尚未履行的確定債權。

由於最高額抵押權所擔保的債權並未特定而是將來的債權，因此最高額抵押權並不從屬於特定的債權，而是從屬於在一定期限內不斷引發債權的基礎法律關係。因此，該基礎法律關係所産生債權雖然在一定的期間內連續發生，最高額抵押權也不受影響。這樣一來，即便基礎法律關係發生的債權因清償、抵銷等原因，一度歸於消滅，實際的債權額爲零，由於最高額抵押權是爲擔保將來可能發生的不特定債權而存在的，所以它並不消滅。這也是與普通抵押權在消滅上的從屬性的差別。

類型

《擔保法》第60條曾限定了最高額抵押權擔保的債權類型，即必須是「借款合同或者當事人就某項商品在一定期間內連續發生交易而簽訂的合同所産生的債權」。

但是，隨著市場經濟的發展，《擔保法》確立的上述最高額抵押權適用範圍顯得極爲狹窄，難以滿足經濟生活的需要。例如，除借款合同和商品買賣合同之外，金融企業向客戶提供的銀行卡透支業務、法人賬戶透支業務、商業匯票貼現業務等均可適用最高額抵押權擔保，因此沒有必要限定基礎法律關係，只需要將被擔保的債權確定爲「一定期間內將要連續發生的債權」即可。易言之，只要是債權人因和債務人的特定的繼續交易契約所産生的或因和債務人一定種類交易所産生的債權，以及債權人基於特定原因與債務人間繼續地産生的債權或票據、支票上的請求權，均可設定最高額抵押權。

因此，《物權法》沒有再限定最高額抵押權擔保的債權類型。

範圍

就普通抵押權所擔保的債權範圍而言，當事人可以合意確定，即便沒有約定，也可依據法律規定加以確定(《物權法》第173條、《擔保法》第46條)。然而，最高額抵押權所擔保的債權在抵押權設立時並沒有確定具體的數額，只是確定了一個最高債權額限度以及一定的期間(決算期)。在最高額抵押權所擔保的債權沒有確定之前，債權數額可以隨時增減變動，即使債權一度爲零，也不因此影響最高額抵押權的效力，其仍對此後發生的新的債權具有擔保效力。這就是所謂的「最高額抵押權擔保債權的新陳代謝」。由此可見，最高額抵押權所擔保的債權僅以現在及將來債權爲限，而不能回溯至過去的債權。

但是，如果當事人合意將最高額抵押權設立前已經存在的債權，轉入最高額抵押擔保的債權範圍的，法律也不予禁止(《物權法》第203條第2款)。因此，當最高額抵押權確定時，如果實際債權額不足最高額的，則以實際債權額爲抵押權所擔保的債權額；如果實際債權額超過最高額的，則以最高額爲抵押權所擔保的債權額。超出部分的債權額爲普通債權，不受最高額抵押權擔保，由債務人按一般債權負責清償(《擔保法解釋》第83條第2款)。

最高債權額限度

主條目：最高債權額限度

最高債權額限度，是指抵押權人基於最高額抵押權所能夠優先受清償的債權的最高限度數額。這裏所說的是抵押權人「所能夠」優先受清償的債權的最高限度數額，而不是最高額抵押權所實際擔保的債權數額，更不是債務人必須清償的債權數額。在最高額抵押權實現之前中唯一能確定的數字就是抵押人與抵押權人約定的「最高債權額限度」，因此當最高額抵押權所擔保的債權到期，抵押權人實現其權利時，就可能出現兩種情形：要麽實際發生的債權數額大於最高債權額限度；要麽最高債權額限度大於實際發生的債權數額。如果是前者，則優先受償範圍以最高限額爲限，超過部分不具有先受償的效力；如果是後者，則以實際發生的債權額爲限對抵押財産優先受償(《擔保法解釋》第83條第2款)。

決算期

決算期，亦稱確定期日，在《中華人民共和國物權法》中稱「債權確定期間」，是使最高額抵押權所擔保的不特定債權得以特定的日期。

決算期並非最高額抵押合同的必備條款，它可由當事人自行約定；如果沒有約定或約定不明，則爲了避免抵押人因最高額抵押權的持續存在而負擔過重，法律上應做相應的限制。《物權法》第206條第2項規定「沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿二年後請求確定債權」的，抵押權人的債權確定。

確定

事由

最高額抵押權擔保的債權的確定也稱「最高額抵押權擔保的債權的特定」，它是指最高額抵押權所擔保的一定範圍內的不特定債權，因一定事由的發生而歸於具體特定。

依據《物權法》第204條之規定，最高額抵押權所擔保的債權的特定化事由包括：

約定的確定債權期間屆滿。
沒有約定確定債權期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿2年後請求確定債權。
新的債權不可能發生。
抵押財産被查封、扣押。
債務人、抵押人被宣告破産或者被撤銷。

（一）約定的確定債權期間屆滿。

所謂約定的確定債權的期間屆滿，即決算期屆至，此時最高額抵押權擔保的債權當然應當確定，這不難理解。

（二）沒有約定確定債權期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿2年後請求確定債權。

由於實踐中當事人有時沒有約定的決算期或者有約定卻又不明確，此時如果任由該最高額抵押權持續下去，只要主債務人仍在繼續從債權人處得到融資，抵押人就不能擺脫擔保責任，有可能會長期的約束債務人之外的抵押人，因此立法上需要提供保護措施。《物權法》第204條第2項就是這種措施。依據該項，如果當事人沒有約定確定債權期間或者約定不明確的，則抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿2年後請求確定債權時，債權將被確定。需要注意的是，這個「2年」是一個固定期間，不存在中止、中斷的問題，其起算點是最高額抵押權設立之日。

（三）新的債權不可能發生。

所謂「新的債權不可能發生」，是指債務人與債權人之間的基礎法律關係已經消滅，不可能發生新的債權。例如，銀行已經解除了與借款人之間的借款關係、買房與賣方已經終止了連續性買賣合同等。此時，因新的債權不可能發生再發生，債權不再處於變動不居的狀態，自然就確定了。

（四）抵押財産被查封、扣押。

當抵押財産因財産保全或者執行程序而被查封或扣押時，最高額抵押所擔保的債權應當特定。最高人民法院《關於人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財産的規定》第27條規定：

人民法院查封、扣押被執行人設定最高額抵押權的抵押物的，應當通知抵押權人。抵押權人受抵押擔保的債權數額自收到人民法院通知時起不再增加。人民法院雖然沒有通知抵押權人，但有證據證明抵押權人知道查封、扣押事實的，受抵押擔保的債權數額從其知道該事實時起不再增加。

這是因爲：

首先，因財産保全而查封抵押物的根本目的就是防止被申請人轉移、隱匿或毀損財産而造成將來判決難以執行情況的出現，如果在最高額抵押權標的物被查封後債權仍可以不特定的話，就會出現抵押人與最高額抵押權人串通，故意在抵押物被查封後連續製造虛假的債權，由於這些債權連同抵押物被查封之前産生的債權都可以從抵押物拍賣、變賣所得價款中優先受償，財産保全的目的就完全落空了。

其次，在執行程序中查封的目的是保證對財産的順利換價，實現債權的清償。它是一種臨時性的措施，是爲了進一步的拍賣或變賣做準備。而且查封不僅是強制執行程序的實質性開始，而且通過將被查封的財産與被執行人的其他財産分開，查封也具有維護交易安全的作用。既然在抵押物被查封時，抵押權人的優先受償權不受影響，那麽就必須明確最高額抵押權人優先受償的範圍，如果這個範圍都沒有明確的話，執行申請的債權就無法獲得清償。

此外，如果在最高額抵押權的標的物因執行程序而被查封之後，仍然不將最高額抵押權所擔保的債權加以特定，債務人就有可能通過與最高額抵押權人串通惡意增加債權數額，導致查封的目的就無法實現，申請執行人的利益也無法保障。因此，當抵押物因強制執行程序而被查封後，債權應當特定。

（五）債務人、抵押人被宣告破産或者被撤銷。

當債務人被宣告破産之時，依照《企業破産法》第107條第2款的規定，人民法院受理破産申請時對債務人享有的債權稱爲破産債權。此時，如果仍然不確定最高額抵押權擔保的債權，仍任由其變動，必然有損其他破産債權人的合法權益。債務人被撤銷時，依法應當清算，所以最高額抵押權擔保的債權也必須特定。至於抵押人被宣告破産，依據《企業破産法》第107條第2款的規定，被宣告破産的抵押人爲破産人，其財産稱爲破産財産，最高額抵押權人雖然針對抵押財産享有別除權，但是如果任由債權繼續增加，將會損害其他破産債權人的合法權益，因此也必須確定。抵押人被撤銷時，最高額抵押權擔保的債權必須確定的理由也是一樣的。

效力

最高額抵押權在被擔保的債權特定之後，發生下列效力：

首先，只有在特定時已經發生的主債權屬於抵押權擔保的範圍，特定之後産生的債權即便是來源於基礎法律關係也不屬於擔保的範圍。至於特定時已經存在的被擔保主債權的利息、違約金、損害賠償金只有在特定時已經發生而且與主債權合計數額沒有超過最高債權額限度時，才可以列入最高額抵押權擔保的債權範圍。

其次，最高額抵押擔保的債權一經特定，無論出於何種原因，擔保債權的流動性隨之喪失，該抵押權所擔保的不特定債權變爲特定債權，此時最高額抵押權的從屬性與普通抵押權完全相同。

設立

依據《物權法》第185條第1款，無論是普通抵押權還是最高額抵押權都必須由抵押人與抵押權人簽訂書面抵押合同。

變更

《物權法》第205條規定：

最高額抵押擔保的債權確定前，抵押權人與抵押人可以通過協議變更債權確定的期間、債權範圍以及最高債權額，但變更的內容不得對其他抵押權人産生不利影響。

轉讓

關於最高額抵押權的轉讓問題，各國立法規定雖在表述上有所不同，但本質是一樣的。即在最高額抵押權擔保的債權確定前，每一個具體債權可以轉讓，但最高額抵押權並不依轉移上的從屬性而隨之轉讓。《物權法》第204條也規定：

最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓，但當事人另有約定的除外。

這一規定的意思可做如下理解：

首先，在最高額抵押權擔保的債權確定後，因最高額抵押權成爲普通抵押權，依據《物權法》第207條：「最高額抵押權除適用本節規定外，適用本章第一節一般抵押權的規定」，所以債權可以轉讓，同時在當事人沒有相反約定的情況下，抵押權也轉讓。

其次，在最高額抵押權擔保的債權確定之前，因債權未被確定，處於變動不居的狀態，可以消滅也可以産生，因此部分債權轉讓自然也沒有問題。但是，最高額抵押權因從屬於發生債權的基礎法律關係，所以在當事人沒有約定的情況下，不得轉讓。