爭議：共同犯罪之構成

共同犯罪應否以符合同一個犯罪構成為前提（所謂共犯的本質問題）？換言之，二人以上的行為在哪些方面是共同的才成立共同犯罪？國外刑法理論對此存在兩種對立觀點，即犯罪共同說與行為共同說。

犯罪共同說

犯罪共同說認為，共同犯罪必須是數人共同實行特定的犯罪，或者說二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。

例如，甲以殺人的故意、乙以傷害的故意，共同對丙實施暴力行為導致了丙死亡。犯罪共同說的部分主張者認為，由於甲與乙都是正犯，但各自觸犯的罪名不同，因而不成立共同正犯，只能分別以單獨犯論處。根據這一觀點，A以殺人故意、B以傷害的故意向X開槍射擊，只能查明X因為中了A或者B射擊的一發子彈死亡，但不能查明該子彈由誰的槍支所發時，A只成立故意殺人未遂，B也只能成立故意傷害未遂（如果刑法不處罰故意傷害未遂，則充其量成立暴行罪；如刑法沒有規定暴行罪，則不成立犯罪）。這樣的結論雖然嚴格限定了共同正犯的成立範圍，但卻沒有考慮法益侵害的事實。於是，犯罪共同說一般主張，在上例的甲與乙共同實施暴力的案例中，甲與乙成立故意殺人罪的共同正犯，但對乙只能判處故意傷害致死的刑罰（因為不能超越行為人的責任科處刑罰）。但是，這種觀點一方面導致沒有殺人故意的乙也成立故意殺人罪，另一方面導致刑罰與罪名分離。正因為如此，犯罪共同說基本上被淘汰。

部分犯罪共同說

部分犯罪共同說主張，二人以上雖然共同實施了不同的犯罪，但當這些不同的犯罪之間具有重合的性質時，則在重合的限度內成立共同犯罪。例如，甲以殺人的故意、乙以傷害的故意共同加害於丙時，只在故意傷害罪的範圍內成立共同正犯。但由於甲具有殺人的故意與行為，對甲應認定為故意殺人罪。再如，A教唆B敲詐勒索他人財物而B實施了搶劫行為時，A、B在重合的限度內即敲詐勒索罪的限度內成立共同犯罪。但由於B具有搶劫的故意與行為，對B應認定為搶劫罪。

行為共同說

行為共同說（事實共同說）認為，共同犯罪是指數人共同實施了行為，而不是共同實施特定的犯罪。或者說，各人以共同行為實施各人的犯罪時也成立共同正犯。換言之，在「行為」方面，不要求共同實施特定的犯罪，只要行為具有共同性就可以成立共同犯罪；在「意思聯絡」方面，也不要求數人必須具有共同實現犯罪的意思聯絡，只要就實施行為具有意思聯絡就可以成立共同犯罪。

張明楷教授認可行為共同說。他指出，共同犯罪是違法形態，共同犯罪中的「犯罪」首先是指違法層面意義上的犯罪，而完全意義上的犯罪包含符合構成要件的違法與責任兩個層面，所以，對共同犯罪應當採取行為共同說。換言之，共同犯罪是指數人共同實施了刑法上的違法行為，而不是共同實施特定的犯罪。例如，只要查明甲、乙共同對丙實施暴力導致丙死亡，就應認定二人成立共同犯罪，並將死亡結果歸屬於二人的行為。至於甲與乙的責任（各自的故意內容、構成何罪），則需要各別認定；如果甲、乙的故意內容不同，各自會成立不同的犯罪。所以，在二人成立共同犯罪時，對二人所認定的罪名可能並不相同。不難看出，部分犯罪共同說回答了「共同犯罪犯的是什麼罪」這樣的並無實際意義的問題。例如，甲、乙共同對丙實施暴力，導致丙死亡。事後查明，甲具有殺人故意，乙僅具有傷害的故意。根據部分犯罪共同說，甲、乙在故意傷害罪的範圍內成立共同正犯，但結局依然是對甲認定為故意殺人罪，對乙認定為故意傷害（致死）罪。顯然，認定「甲、乙在故意傷害罪的範圍內成立共同正犯」沒有實際意義，只要認定「甲、乙成立共同正犯」即可得出最終的處理結論。

行為共同說能夠合理地全面認定共同犯罪，而且沒有擴大處罰範圍。一方面，在認定共同正犯時，行為共同是指構成要件的重要部分共同；另一方面，即使承認成立共同犯罪，各共犯人也只能在自己故意、過失的限度內承擔責任。正因為行為共同說要求構成要件的重要部分共同，所以，就具體案件而言，行為共同說與部分犯罪共同說得出的結論基本上是相同的。但是，考慮到共同犯罪是違法形態，以及後述狹義的共犯的處罰根據（惹起說），應當認為行為共同說比部分犯罪共同說更具有合理性。

起先，犯罪共同說與行為共同說的實質分歧在於行為主義與行為人主義的對立、客觀主義與主觀主義的對立。但是，現在有不少學者站在客觀主義的立場採取行為共同說。例如:

前田雅英教授指出，只要構成要件的重要部分是共同的，就成立共同正犯，不要求所有共犯人的罪名相同。「例如，X、Y以殺人的故意，Z、W以暴行的故意，對A實施加害行為導致其死亡時，即使不明確誰的行為是死亡原因，也應認為X、Y成立殺人罪的共同正犯，Z、W成立傷害致死罪的共同正犯。因為在傷害致死的範圍內具有重合性，能夠認定共同關係。」
山口厚教授認為，只要就共犯的處罰根據採取因果的共犯論或惹起說，就應當支持行為共同說。之所以處罰共犯，是因為共犯通過介入其他共犯者的行為而導致構成要件的結果，共犯具有其固有的違法性與責任，所以，就應將共犯現象理解為「數人實施數罪」。共同正犯以介入共同者實現符合構成要件的事實為必要，故關於符合構成要件的事實的因果性的檢討具有重要意義。即在與自己的行為具有因果性和介入其他共同者的因果性而實現了構成要件事實的範圍內，在共同者的責任限度內追究共同正犯的罪責。因此，共同正犯的成立不需要故意的共同，也不要求罪名相同。

中華人民共和國刑法

張明楷教授認為，採取行為共同說，並不違反中華人民共和國刑法的規定，該法第25條第1款將共同犯罪定義為「二人以上共同故意犯罪」。對此規定完全可以解釋為「二人以上共同去故意犯罪」。因此，第25條第1款只是限制了共同犯罪的成立範圍，而不是否認了行為共同說。現行刑法關於共犯人處罰原則的規定，為行為共同說掃清了障礙。眾所周知，舊刑法第23條第2款規定了對主犯應當從重處罰的原則；第24條第2款規定：「對於從犯，應當比照主犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。」第25條規定，對於脅從犯，應當「比照從犯減輕處罰或者免除處罰」。顯然，在舊刑法時代，採取行為共同說存在立法障礙。因為既然對從犯必須比照主犯從輕、減輕或者免除處罰，就要求對主犯與從犯適用相同的法定刑；如果對主犯與從犯適用不同的法定刑，對從犯便難以實現「比照主犯從輕、減輕處罰或者免除處罰」的規定。但現行刑法取消了「比照」的規定，因此，不管對主犯、從犯、脅從犯是否適用不同的法定刑，對從犯與脅從犯都可以根據各自的法定刑從輕、減輕處罰或者免除處罰。這從一個方面說明，行為共同說具有立法上的根據；至少在立法上不存在矛盾與障礙。