争议:故意之本质
关于故意的学说,实际上是关于故意内容或本质的学说;由于对故意内容的认识与对过失的认识密切联系,因而也是关于故意与过失的界限的学说。
意志说、认识说、动机说
关于故意的本质,历来有意志说与认识说之争。
意志说,又称“希望说”,该说强调故意的意志因素,认为意欲实现构成要件内容才成立故意。
认识说,又称“表象说”,该说强调故意的认识因素,认为只要对构成要件事实有认识就成立故意。
如果彻底依意志说,没有意欲的心理便排斥在故意之外,这就缩小了故意的范围;如果完全依认识说,则所有有认识的过失都会全部归入故意,这便扩大了故意的范围。
- 动机说
根据意志说,故意是对所认识到的结果的意识,必须具有“认识的要素”与“意志的要素”。但是行为人对实现意志以外的结果的心理态度,与故意的存否没有关系。故意是对能够支配犯罪结果的心理予以追究的意思责任,它与“恶的意思”有严格区别。另一方面,对结果的实现意志以对结果的认识为前提,对没有认识到的结果是不存在实现意志的。但是,这种认识只有与实现意志结合起来后,才能成为故意。这就是动机说,它认为故意与过失的区别,要以行为人的认识与意志是否结合起来,即是否成为行为的动机为基准。亦即,在认识到行为可以产生结果时,应当产生反对这种行为的动机(反对动机),如果没有产生反对动机,便产生故意的责任。
盖然性说、可能性说与容认说
- 盖然性说
盖然性说以认识说为基础,也是只从认识因素方面区分故意与过失,即行为人认识到结果发生的盖然性(较大的可能性)时是故意,只认识到结果发生(或客观构成要件的实现)的可能性时是过失。这一学说的根据是,行为人的认识程度对他的意欲具有征表意义,即行为人认识到结果的发生具有盖然性时,他意欲该结果发生;认识到结果的发生具有可能性时,他不意欲该结果发生。从实际来看,或许如此。但如果从逻辑或者理论上说,则并非总是这样,行为人认识到结果发生的盖然性时,也可能依赖自己的幸运或者侥幸而认为结果不会发生;认识到结果发生的可能性时,也可能意欲结果发生。所以,依据这一标准难以区分故意与过失。而且,盖然性与可能性只不过是程度的差异,而故意与过失的责任具有质的区别,以量为基准来区分故意与过失是存在疑问的。
- 可能性说
可能性说是源于认识说的另一种学说。此说认为,不要求行为人认识到结果发生的盖然性,只要认识到结果发生的可能性便成立故意,因为行为人认识到可能发生结果时,就必须抑止其行为;反之,行为人相信结果不发生时,就包含了对这种可能性的否定。我国刑法理论一般认为,这种学说导致有认识的过失没有存在的馀地。但是,在这种学说看来,所谓有认识的过失实际上也是没有认识,因为行为人起先认识到了结果,但后来又否定了结果的发生(如轻信能够避免结果),结局仍然是没有认识到结果。
- 容忍说
与此相对,容认说以希望说为基础,认为行为人对结果发生的可能性有认识时,应根据其意志区分故意与过失,容认结果发生的是故意,不容认结果发生的是过失。换言之,行为人虽然不具有像希望或者意欲那种程度的侵害法益的积极态度,但只要行为人对可能发生的结果“不介意”、“完全不关心”,就足以成立故意,即消极的容认就是故意。但是,根据什么判断行为人对结果的发生是容认还是不容认,仍然是一个难题。
客观化的意志说、回避意志说与实现意志形成说
- 客观化的意志说
客观化的意志说认为,应当从客观上判断某种心理状态是故意还是过失,如果从客观上进行评价得出的结论是,结果与行为人的计划相符合,则认定为故意;否则即为过失。例如,有意识地引起某种事故,认识到第三者或许会在事故中受到侵害,即使并不希望第三者受到侵害,也应当认为行为人对第三者受侵害存在故意。反之,躺在宾馆床上吸烟的人,即使明知有发生火灾的危险,也不能认定为故意。
- 回避意志说
根据回避意志说,行为人在实现某种目的时,也会认识到发生一定附随结果的可能性;如果不希望该附随结果的发生,就会变更行为手段。因此,如果行为人所实施的不是实现附随结果而是回避附随结果的受到控制的行为,就缺乏故意的意志因素;反之,如果行为没有因回避附随结果而受到控制,则应认定为故意。换言之,要通过对实现结果的意志(实现意志)与回避结果的意志(回避意志)进行比较,看行为人实现了何种意志,来区分未必的故意与有认识的过失。如果认定行为人具有实现意志,就认定为故意;如果认定行为人具有回避意志,就认定为过失。正因为如此,本学说也被称为实现意志说。
- 实现意志形成说
以实现意志说为基础的实现意志形成说认为,实现意志的有无,不是单纯的情绪性的意欲,而是以认识因素为前提,通过判断行为人对客观的危险的认识进行了何种计算,对回避结果具有什么样的自信,来判断是否具有指向法益侵害行为的实现意志的形成。行为人认识到结果发生的盖然性,没有确实可以回避结果的自信,却仍然形成实现意志的,属于故意;行为人认识到结果发生的可能性,并且认真地计算了其可能性,但将其作为实现目的的要素而形成实现意志的,也是故意。反之,如果认识到结果发生的盖然性,但自信自己有能力回避结果时,也只能认定为过失。
此外,认真说认为,如果行为人严肃认真地认为结果可能发生而仍然实施该行为,则属故意;如果行为人并不真的认为结果会发生,则等于不认为结果有发生可能,此时成立过失。德国、日本等国关于故意与过失的区别还存在许多学说。
其实,某些学说之间未必存在明显的区别,可能只是语言表述的差异。例如,回避意志说、实现意志形成说与容认说之间并无明显区别,可以认为只是表述的不同。另一方面,不同学说对相同案件判断的结论也可能是完全相同的。
中华人民共和国刑法
关于故意的本质,中华人民共和国刑法采容认说,即行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生时,就成立故意。
容认说具有妥当性。
首先,在行为人认识到危害结果的发生时还放任其发生,就表明其不只是消极地不保护法益,而是积极地对法益持否定态度,与希望结果发生没有本质区别。其次,容认说将非难可能性明显小于间接故意的过于自信的过失排除在故意之外,同时将间接故意归入故意之中,使故意的范围适度。
再次,放任具有心理实质,即行为人同意、认可危害结果的发生,从而反映出行为人对法益的蔑视态度。
最后,其他学说存在缺陷。例如,认识因素的有无可以左右意志因素的有无,但也存在行为人对危害结果的认识程度并不左右意志因素的情形,在许多场合也难以判断行为人所认识到的是结果发生的盖然性还是可能性,难以评价行为人是否严肃认真地认为结果可能发生,故难以采取盖然性说与认真说。客观化的意志说实际上也是一种盖然性说,事实上排除了故意的意志因素。行为人是否采取防止结果的措施,只是判断间接故意与过于自信过失的一个重要资料,但不能仅仅以此为根据区分故意与过失,所以,难以赞成回避意志说。动机说与实现意志形成说、容认说似乎并不存在明显区别。
总之,在我国,故意与过失这两种责任形式的界限,是同时按照两个标准来区分的:一是行为人对自己的行为造成危害结果有无认识以及认识程度如何;二是行为人对危害结果的态度如何。只有同时依据这两个标准,才能说明不同责任形式所反映的非难可能性程度差异。