缔约过失责任的性质争议

在建立或承认缔约过失责任制度的国家或地区，对缔约过失责任的性质，在理论上存在着争论，主要有侵权行为说、法律行为说与法律规定说、诚实信用说等四种不同的观点。

侵权行为说

侵权行为说认为，缔约过失行为为一种侵权行为，其违反的是不得侵害他人权益的法定一般义务，并完全符合侵权行为的一般要件。

该说的不足之处有二:

其一，该说无视因缔约形成的社会关系与侵权法所规制的一般社会关系的差异,从而不能为当事人设定相应的行为规则。缔约的当事人尚未开始接触以前，他们虽然尚未发生社会联系，但依据侵权法的规定，他们彼此之间负有以不得侵害他人人身权、财产权为内容的注意义务，而从该双方当事人为缔约而开始接触磋商之时起，不仅发生了特定的社会关系，而且他们之间的信赖随之增加，因此有强化彼此间权利义务关系的必要，换言之，各方当事人应承担比其依据侵权法所负的一般人之间的注意义务程度更高的注意义务。

其二，侵权责任的构成要件较为严格，缔约中受损害的当事人往往无法借侵权法获得救济。在侵权法采取概括原则的法国法系国家固然不存在此类问题，但在侵权法不采取概括原则的法制下，由于纯粹经济损失应否以及在多大程度内受侵权法保护远未形成定论，使得行为人在相当多情形不必对相对人所受损害承担赔偿责任，对相对人利益的保护有失周全；而且一旦侵权法在雇佣人的免责事由、时效、举证责任方面作出较有利于雇佣人的制度设计，期冀获得救济的相对人也难以遂愿。

法律行为说

法律行为说有不同的观点，有认为缔约过失责任的基础在于其后所缔结的合同，还有认为当事人缔约之际即默示缔约责任合同，亦即所谓“预备性契约”或者“责任担保契约”。1911年12月7日德国帝国法院在[[[软木地毯案]]的判决中就采纳了这一观点。

该说的缺点是，前者不能适用于因一方当事人的过错行为致使合同未缔结成功的情形，后者则纯粹拟制当事人的意思，较缺乏说服力。

法律规定说

法律规定说认为，德国民法第122、179、307、523、527、600、694条等规定，含有一项基本原则，即因缔约上过失致生损害于他人者，应负赔偿责任，而此项原则，于其他法律未规定的情形，亦应适用。该观点的核心，乃是借助类推适用的方法，试图发现一项法律原则，以此作为缔约过失责任的法律基础。

其不足之处在于，上述规定过于分散，能否作为类推适用的依据值得怀疑。并且，即使类推适用不存在着障碍，它也未能揭示出加害人承担缔约过失责任的核心根源。

通说：诚实信用说

诚实信用说认为，缔约过失责任在实体法上的基础是民法典中规定的诚实信用原则。根据该原则，从事缔约磋商的人，应尽交易上必要的注意以维护相对人的利益，若有违反，应对相对人所受损失承担赔偿责任。

诚实信用说为当今建立了缔约过失责任制度的国家或地区理论上的通说，在立法上，多数国家或地区在规定缔约过失责任制度时，往往明揭斯旨。如1940年希腊新民法第197条、1942年意大利民法第1337条、我国台湾地区“民法”第245条之一等均属如此。该说揭示出了缔约过失责任赖以为基的根本原因，且能够突显出其相异于侵权责任、违约责任的特色之处，值得采信。