通姦罪（中華民國刑法）

所谓通奸，系指婚姻关系外男女双方意思和致之奸淫行为，又称和奸，所以别于强奸（最高法院十七年第十月十三日决议）。《中华民国刑法》第二百三十九条规定：“有配偶而与人通奸，处一年以下有期徒刑。其相奸者，亦同。”

本条后段规定相奸罪，乃谓认识与自己通奸者为有配偶之人，而与之和奸之犯罪。本罪主体不以有配偶为必要，但未满十四岁之女子，因无责任能力，所以不得为本罪主体；反为中华民国刑法第二百二十七条第一项与幼童性交罪之被害人。另十四岁以上未满十六岁之子女则为刑法第二百二十七条第三项之被害人，亦不得为本罪之主体。所以行为人与此等人（上述幼童）相奸者应成立与幼童性交罪，不成立通奸罪。

构成要件

本罪之特别要件有二：一则本罪主体须为现有配偶之人，二则须有与他人和奸之行为。又因本罪为即成犯（有配偶之人与他人为奸淫行为时即已成罪），故以在通奸时有配偶为前提条件；至如于通奸后其婚姻关系因离婚或依法撤销，亦不影响本罪之成立。

通奸罪成立定义

刑事诉讼法第一百五十四条规定：“犯罪事实应依证据认定之，无证据不得推定其犯罪事实。”这里的证据系指证据能力，也就是证据资格。要取得“证据能力”须经过严格的证明程序，包括法定证据方法（被告、证人、文书、鉴定、勘验）和法定调查程序，刑事诉讼法对此订有详细的规定。于具备证据能力后则有所谓证明力的问题，法律对此采自由心证原则，即关于如何评价证据之证据价值（证明力）的原则。至于有罪之判决，必须证明至何等程序，最高法院曾谓：认定犯罪事实所凭之证据，虽不以直接证据为限，间接证据亦包括在内；但无论其为直接或间接证据，其为诉讼上之证明，必须达于一般人均可得确信其为真实的程度，而无合理之怀疑存在时，始得据为被告有罪之认定（最高法院七六年台上四九八六号判例，八十七年台上一五四二号判例）。所以通奸罪即使不是捉奸在床，但若从其他证据方法中，（例如目击者看到通奸人进出宾馆，鉴定犯罪人遗留物上之DNA或委托征信社搜证等。）能达得到上述之有罪判决之确定程度者，仍可成立通奸罪。

通奸罪、性交易与性行为

通奸罪意指在婚姻存续时，国家为确保婚姻制度之存续与圆满，自得制定相关规范，约束夫妻双方互负忠诚义务。性行为自由与个人之人格有不可分离之关系，固得自主决定是否及与何人发生性行为，惟依宪法第二十二条规定，于不妨害社会秩序公共利益之前提下，始受保障。是性行为之自由，自应受婚姻与家庭制度之制约（大法官释字第554号）。唯性交易是以金钱换取性服务的一种方式，虽然性行为双方均为合意发生性行为，符合通奸罪之要件，但许多实际情况为在发生性交易时并不会确认性交易之双方是否为婚姻存续之状态，双方发生性行为时并非以防害家庭为主观故意，在性行为之双方并未可预见另一方是否为婚姻存续之状态下时，有观点认为在此条件下不成立通奸罪。但通奸罪之主观构成要件，并非限制以直接故意为之，间接故意亦包含在内，在‘预见’对方可能为有配偶之人，依旧与对方发生性行为并完成性交易而不违反其本意，亦应成立通奸罪。

通奸与强奸、和奸有有何不同？

通奸是指与配偶以外之异性在合意之情形下发生生殖器官之接合，也就是和奸。 强奸在旧法时代指的是对妇女用强暴、胁迫等违反其意愿之方法使其与自己发生性器官接合行为。 惟修法后，强奸罪已改为强制性交罪，“性交”一词已不限两性间之性交行为，不管是男对女或女对男，一切常态、异态、变态的性行为皆符合性交概念（中华民国刑法第十条第五项参照）。

通奸罪告诉乃论与不得告诉

依中华民国刑法第二百四十五条第一项规定，通奸罪须告诉乃论。告诉乃论之罪，其告诉不仅是发动侦查之原因，且为诉讼要件，若有欠缺即无法追诉、处罚。至于如何为告诉之意思表示？最高法院曾表示：告诉乃论之罪，告诉人之告诉，祇须指明所告诉之犯罪事实及表明希望诉追之意思，即为已足。其所诉之罪名是否正确或无遗漏，在所不问（最高法院七十三年台上第五二二二号判例）。是故实务上常见以和解之方式交换有告诉权之配偶不要提出告诉或撤回告诉，以避免通奸罪之刑事责任。

• 第245条（告诉乃论与不得告诉）
• 第238条、第239条之罪及第240条第二项之罪，须告诉乃论。
• 第239条之罪配偶纵容或宥恕者，不得告诉。

通奸罪法律上设有专属告诉之限制，非配偶不得告诉（刑事诉讼法第二百三十四条第二项），亦即，犯通奸罪之配偶，为唯一之专属告诉权人。

通奸罪之告诉期间

依刑事诉讼法第二百三十七条第一项规定：“告诉乃论之罪，其告诉应自得为告诉之人知悉犯人之时起，于六个月内为之。”这里的“知悉”，是指得为告诉之人确知犯人之犯罪行为，也就是说，以得为告诉之人之“主观认知”为标准，而且认知应该达到“确知”之程度，如果仅系怀疑他人有此犯罪行为，但未得确切之证实者，尚不得称为知悉。至于连续性、继续性的犯罪，其告诉期间应自知悉犯人最后一次行为或行为终了时起算，否则难免发生侵害行为尚未结束，但是告诉期间已过之窘境。

除罪化

中华民国法务部公布了公共政策网络参与平台上贴出民调“通奸罪应否除罪？”的结果，有9095个网友表示反对废除通奸罪，占86%。

通奸罪诉请离婚

法律规定配偶与人通奸，被害配偶得向法院请求离婚（民法第一千零五十二条第一项第二款）。因此，只要有通奸之具体事证，即可诉请法院判决离婚，惟此际应注意民法第一千零五十三条之规定，倘配偶对于通奸行为事前同意，事后宽恕或知悉后已逾六个月，或自其情事发生后已逾二年者，不得请求离婚。此外，夫妻若能协议，当然也可以协议离婚。此外，夫妻若能好聚好散，当然也可选择以协议离婚之方式消灭婚姻关系,以节省讼累及劳费。