合伙协议与公司设立协议之比较

• 合伙协议，亦称合伙合同，是指由全体合伙人协商一致、依法达成的有关共同出资、共同经营、共担风险的协议。

合伙协议和设立公司的协议都可能是设立商事组织的协议，且协议的当事人之间具有共同的目的，都是具有共同利益的数个主体之间的协议，与一般的权利义务具有对应性的合同不同。它们在本质上都是一种共同行为，且都可能以设立一定的组织体为目的。在比较法上，一些国家的法律专门对共同行为作出了规定。例如，在法国法上，将合伙合同与设立公司的协议统称为[[设立企业的合同]。根据《法国民法典》第1832条，设立企业的合同（contrat de société）应具备四项要件：同意、行为能力、标的和原因。就同意而言，全体合伙人的同意必须是明确和没有瑕疵的。就行为能力而言，未成年人不得成为合伙企业或者两合公司的合伙人。就标的而言，是指共同出资或共同经营并负担风险的行为。就原因而言，是指发起人愿意共同设立企业的缘由，此缘由必须是有效和合法的。而且，在设立公司没有成立时，发起人订立的协议也具有类似于合伙协议的效力。在我国，虽然就共同行为没有规定，但对合伙协议与设立公司的协议分别作出了规定，其彼此之间仍然存在明显的区别，主要表现在：

第一，目的不同。

• 各合伙人订立合伙协议的目的在于经营共同的事业；
• 设立公司的协议则在于设立公司。

在合伙协议以设立企业为目的的情形下，考虑到合伙与公司在成员的责任、对社会的影响等方面存在较大差异，法律针对合伙与公司分别设置了不同的规则，二者在法律地位、设立条件、程序等方面都存在重大差异。合伙协议和设立公司的协议在合伙企业和公司中的作用不同，合伙协议既是合伙企业设立的要件，又是合伙企业事务执行中的准则，而设立公司的协议在公司成立后即会终止，设立公司的协议之使命就为公司章程所取代。

第二，主体不同。

• 设立公司的协议所约束的通常仅是公司的发起人，在公司成立之后，该协议就自动终止。
• 合伙协议所约束的是全体合伙人，其在合伙组织体成立之后并不发生终止的效力，全体合伙人仍应以合伙协议所约定的具体内容作为行为的准则。同时，对于新入伙的合伙人，虽然其并未参与订立合伙协议，但合伙协议对其仍具有约束力。

第三，形式要件不同。

• 设立公司的协议通常需要具备书面形式；
• 合伙协议以不要式为原则，除法律明确规定外，当事人可以采取任何形式订立合伙协议。从现行法的规定来看，仅在设立合伙企业时，合伙协议应当以书面形式订立。

第四，适用的法律依据不同。

• 设立公司的协议应当适用《公司法》；
• 合伙协议主要适用《民法通则》、《合伙企业法》以及《合同法》。