片面的對向犯
片面的對向犯,乃對向犯之一種,對於該種對向犯,只處罰一方的行為,如販賣淫穢物品牟利罪,只處罰販賣者,不處罰購買者。
參與行為的可罰性
在販賣淫穢物品牟利罪案件中,能否直接根據刑法總則的規定將購買者作為共犯(教唆犯或幫助犯)處罰?理論上存在不同學說。
- 立法者意思說
立法者意思說認為,在具有對向犯性質的A、B兩個行為中,立法者僅將A行為作為犯罪類型予以規定時,當然預想到了B行為,既然立法者沒有規定處罰B行為,就表明立法者認為B行為不可罰。如果將B行為以教唆犯或幫助犯論處,則不符合立法意圖。在立法者意思說看來,B行為之所以不可罰,是因為其對向性的參與行為的定型性、通常性。因此,如果參與行為超出了定型性、通常性的程度,就應以教唆犯、幫助犯論處。例如,購買淫穢物品的人即使主動請求賣主出售給自己,也不構成教唆犯與幫助犯。但是,如果對方並不出售淫穢物品,而購買者積極地推動對方,勸導其出售淫穢物品給自己的,則成立教唆犯。
- 實質說
實質說主張個別地、實質地說明片面的對向犯的參與行為的不可罰性。實質根據之一是,當處罰規定以保護實施參與行為的被害人為目的時,由於參與行為缺乏違法性而不可罰。例如,即使賣淫幼女唆使成年男子對之實施嫖宿行為,對幼女也不能認定為嫖宿幼女罪的教唆犯。因為刑法禁止嫖宿幼女,是為了保護幼女。實質根據之二是,參與者不具備有責性時不可罰。例如,犯人毀滅證據的行為,也侵犯了國家的司法作用,因而具有違法性,但刑法之所以不處罰該行為,是因為其不具有期待可能性。所以,犯人教唆他人為自己毀滅證據、教唆他人窩藏自己的,也不具有期待可能性,因而不可罰。但是,這種學說難以解決上述購買淫穢物品的行為是否成立共犯的問題。
- 可罰的規範目的說
可罰的規範目的說認為,不處罰片面的對向犯的一方的參與行為,是基於犯罪論上的實質理由與處罰的必要性意義上的政策判斷。持本說的學者認為,實質說所舉的缺乏違法性與缺乏責任之例,並不是完全沒有違法性與責任,只是缺乏可罰的違法性與可罰的責任。將參與行為排除在構成要件之外,本來是立法性的政策的當罰性判斷。不處罰片面的對向犯的一方的參與行為,是因為從規範的目的出發,基於對處罰目的的考慮和刑事政策的可罰性評價的判斷而不可罰。這種學說提出的基準並不明確。
其實,實質說與可罰的規範目的說,不只是在討論必要的共犯的處罰範圍問題,更多地是超出對向犯的範圍討論何種教唆行為、幫助行為不具有違法性、有責性與可罰性。張明楷教授認為,就真正意義上的片面的對向犯而言,立法者意思說基本上具有妥當性。但是,所謂立法者意思,並不是反映立法者當初的所謂原意或者本意,而是指刑法的客觀含義或者刑法的精神。因為從刑法規定了非法買賣槍支罪,分別規定了非法出售增值稅專用發票罪與非法購買增值稅專用發票罪,而僅規定販賣淫穢物品牟利罪卻沒有規定購買淫穢物品罪的體例就可以發現,刑法並不處罰購買淫穢物品的行為。也正是因為刑法的客觀含義不一定明確,有時可能難以作出形式的判斷,故必要時應當考慮違法性的實質標準。