违约金

违约金，系指当事人在合同中约定的或法律所规定的，一方违约时应支付给对方的一定数量的货币。

性质：担保还是责任？

关于违约金的性质，我国学者认识不一，主要有担保说、责任说和折中说。

马俊驹教授认为，违约金应为违约责任的一种形式，其理由是：

合同担保的形式在性质上属于从债（留置权除外）；而违约金则是依合同约定或法律的规定而产生，关于违约金的约定实为合同的一项明示条款，法律直接规定的违约金应视为合同的一项默示条款，它们都是合同内容的组成部分。
合同担保的目的是在债务人失去清偿能力的情况下以确保债权的实现；而违约金在债务人失去清偿能力的情况下却不能确保债权的实现，其目的在于补、偿受害人的损失，或制裁教育违约方。
担保权利的行使往往导致债务关系的消灭；而违约金的适用，并不意味著债务人继续履行义务的消灭。正因为如此，中华人民共和国现行有关立法把违约金作为民事责任的形式加以规定。

与定金之区别

违约金与定金，都具有预先给付的作用，且依《中华人民共和国合同法》第116条的规定，定金具有违约定金的性质，但二者仍有以下区别：

(1)违约金为一种违约责任的形式；而定金为一种合同担保形式。

(2)违约金是在违约行为发生之后所支付的；而定金则在合同成立以后履行之前所支付。

(3)违约金过高或过低的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机关予以适当减少或增加；而定金则不得增加或减少。

(4)定金有所谓定金罚则的适用；而违约金则不存在此罚则。

种类

惩罚性违约金与赔偿性违约金

所谓惩罚性违约金是指受害人除请求支付违约金以外，更得请求强制实际履行或损害赔偿。所谓赔偿性违约金是指受害人只能选择请求强制实际履行或支付违约金，不能双重请求，违约金只是当事人双方预先估计的损害赔偿总额。

《中华人民共和国合同法》采以赔偿性违约金为主，惩罚性违约金为辅的原则。该法第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”即除法律另有规定外，违约金视为预定的违约赔偿金。债权人请求债务人支付违约金的，不得同时请求其继续履行合同或者赔偿损失。只有在违约金是专门为迟延履行约定的情况下，其才具有惩罚性，它可以与继续履行并用。

法定违约金、约定违约金与混合违约金。

所谓法定违约金，是指由法律直接规定违约金的数额、固定比率，或者由法律直接规定违约金的比例幅度，具体比率由当事人在此幅度内商定。法定违约金是法律预先规定的，不得由当事人协商而改变，也不管当事人是否把法定违约金条款写进合同，违约方都应支付违约金。从中华人民共和国现行法律的规定来看，法定违约金主要有以下几种情况：

由法律、法规具体规定违约金的数额；
由法律、法规直接规定违约金的固定比率；
由法律、法规直接规定违约金的比率幅度，具体比率由当事人在此幅度内具体商定。

所谓约定违约金，是指违约金的数额和支付条件都是由当事人双方约定的违约金。从中华人民共和国现行法律规定来看，约定违约金主要有两种情况：

法律、法规对违约金未作具体规定，完全允许当事人约定的违约金；
法律、法规虽规定了违约金的数额、比率或幅度，但是又允许当事人自行协商，或规定当事人的约定优于法定的违约金。

所谓混合违约金，是指法律规定了违约金的比率幅度，当事人在该幅度内商定具体比率或幅度的违约金。这种违约金是法定和约定相结合的违约金，也称混合违约金。

法定违约金具有强制性，合同当事人不得违反，它是国家干预合同关系的一种方式。随著中华人民共和国市场经济的发展与完善，法定违约金的规定应逐渐减少。约定违约金是当事人意志的产物，是合同自由原则的体现，对此种形式法律应予以肯定。《中华人民共和国合同法》对约定违约金采取干预主义，其第114条规定，当事人可以约定违约金，当事人违约后，应当按约定支付违约金；违约金一般视为违约造成损失的赔偿金。约定违约金过分高于或者低于因违约造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构适当减少或者增加。违约没有造成损失，但按约定支付违约金明显不合理的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构适当减少。对已经履行部分合同债务的，应相应减少违约金。

违约金责任之成立

违约金责任的成立应以合同关系的有效存在为前提条件。

违约金责任成立的要件为违约行为的存在。一般来说，各种违约形态都可导致违约金的支付，但是如果当事人在合同中仅就某种具体的特定违约行为规定了违约金的，只有发生该特定违约行为才导致违约金的支付。如发生的并非该特定违约行为，也可依法律规定请求支付违约金。

对于违约金的交付应不应以实际损失的发生为要件，不同种类的违约金要求不同。就法定违约金而言，惩罚性违约金不以实际损失的发生为要件；赔偿性违约金仍应以实际损失的发生为要件，不过只要发生了损失，不管这种损失的大小，都应支付违约金。就约定违约金金而言，一般不以实际损失的发生为要件，但当事人双方明确约定违约金责任以损失的发生为必要的，应以实际损失的发生为要件。

约定违约金责任的成立是以违约金条款的有效为前提。在下列情况下违约金条款无效：

载有违约金条款的合同无效、被撤销或不成立。
在法律规定了违约金的固定比率或幅度时，当事人约定的违约金违反了该固定比率或超越了该比率幅度，则该约定部分无效。法律同时规定约定违约金优于法定违约金的，该约定应为有效。

违约金与其他救济方式的关系

一、违约金与继续履行不能并用；但是，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应履行债务。

二、违约金不能与定金、继续履行并用；但从法理上讲，如果定金并非违约定金，而是证约定金时，违约金与定金可并用。《中华人民共和国合同法》第116条规定，当事人既约定违约金又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。可见，违约金条款与定金条款不能并用。如果当事人选择适用定金条款，这时定金就是一种违约责任形式，即违约定金。