关于正犯与狭义共犯区分标准之学说争议

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德国、日本等国刑法明文将任意的共犯分为共同正犯教唆犯帮助犯三种形态,共同正犯、教唆犯与帮助犯一起被称为广义的共犯;狭义的共犯,是指教唆犯帮助犯。我国刑法虽然没有使用正犯与狭义的共犯概念,但是,从理论上研究正犯及其与狭义的共犯的区别,对于解决共同犯罪的相关问题,具有意义。因为狭义的共犯的认定依赖于正犯的认定;认定了正犯,才能进一步认定教唆犯与帮助犯。

关于正犯与狭义的共犯的区别,刑法理论上存在形形色色的学说。

主观说

主观说以因果关系理论中的条件说为基础,认为对结果设定条件的人,都是对结果设定原因的人,所有的条件都是原因,所有的条件均属等价,故从因果关系的见地来看,不可能区分正犯与共犯,只能从行为人的主观方面寻求二者的区别。

目的说或利益说

主观说之中,目的说或利益说认为,为了实现自己的目的或者为了自己的利益而实施行为的,是正犯;为了实现他人的目的或者为了他人的利益而实施行为的,是共犯。这一学说存在明显的缺陷。因为根据该说,行为人受嘱托杀人的、为了第三者的利益而盗窃、抢劫的,都不可能成为正犯;这显然不合理。再者,当行为人同时为了实现他人的利益与自己的利益而实施犯罪行为时,或者直接为了他人的利益、间接为了自己的利益(或者相反)而实施犯罪行为时,可能无法区分正犯与共犯。

故意说

主观说之中,故意说认为,以自己行为的意思而实施行为的,是正犯;以加担行为的意思而实施行为的,是共犯。但是,如何区分自己行为的意思与加担行为的意思,明显是一个难题;而且,即使以所谓加担行为意思实施的行为,也可能是正犯行为。例如,产妇甲意欲杀死婴儿,但由于身体虚弱,便请求乙女将婴儿置入浴缸中溺死。按照故意说,乙女只是帮助犯。可是,即使乙女出于加担的意思,也应认定为正犯。

客观说

形式的客观说

形式的客观说(实行行为性说)认为,以自己的身体动静实施符合基本构成要件的实行行为的人是正犯,用符合修正构成要件的教唆行为、帮助行为对正犯的实行行为进行加担的人,则是共犯。换言之,完全或者部分实施了构成要件所规定的行为的,均是正犯;实施构成要件外的行为的,皆为共犯。

这一理论面临的最大难题是间接正犯。由于间接正犯是利用他人实施犯罪行为,而没有亲手实施符合构成要件的行为,根据该说本应是共犯,但这一结论并不妥当。于是,主张形式的客观说的学者,不得不想方设法说明间接正犯的正犯性。此外,有些共同正犯并不一定亲手实施实行行为,这也是形式的客观说不能解释的。

在张明楷教授看来,“形式的客观说是一种容易被我国接受的观点。但是,形式的客观说并没有提出明确的标准。”换言之,何种行为是符合基本构成要件的正犯行为,何种行为是符合修正构成要件的教唆、帮助行为,往往是难以确定的。例如,为入室盗窃者望风的行为,是符合基本构成要件的行为,还是符合修正构成要件的行为,答案必然因人而异。再如,将受胁迫分担了很少实行行为的人认定为正犯,也不一定合适。

实质的客观说

实质的客观说是为了克服形式的客观说而产生的学说。实质的客观说认为,形式的客观说一方面强调构成要件所具有的定型性,另一方面又扩张构成要件,或者从整体上认定构成要件符合性,这是自相矛盾的,而且使构成要件的定型性丧失意义。因此,应当用实质的观点考察正犯与共犯的区别。其中,重要作用说认为,从实质上看,对结果的发生起重要作用的就是正犯,反之则是共犯。必要性说认为,对于犯罪事实属于不可或缺的加功者,就是正犯,其余皆为共犯。优势说认为,对于犯罪事实具有优势关系的是正犯,仅加功了犯罪事实的附属部分的是共犯。危险程度说认为,正犯原则上是侵害犯,而共犯是危险犯。

以原因说为基础的客观说

以因果关系理论中的原因说为基础的客观说认为,行为对结果的发生起原因作用的,就是正犯;行为对结果的发生起条件作用的,就是共犯。但原因说已被彻底淘汰,故这一学说也被彻底否认。

规范的综合判断理论

规范的综合判断理论认为,正犯的意思并不是法官可以确定的内心事实,而是一种评价性的判断。行为人是否具有正犯的意思,需要对案件的全部情况进行评价判断后得出结论,这种评价所依据的事实应包括行为人从犯罪结果中获得利益的程度、参与犯罪的范围、对于犯罪事实的支配、意欲进行犯罪事实支配的意思。

显然,这种规范的综合判断理论,实际上是前述主观说与后述犯罪事实支配理论的综合或者折中,但它不能说明为什么依据上述评价要素确定正犯,未能给出这些要素之间的优先次序,缺乏统领性的原则,因而导致正犯与共犯的区分的不确定性。

犯罪事实支配理论

犯罪事实支配理论指出,正犯是具体犯罪事实的核心角色,犯罪过程的关键人物,共犯则是配角。

根据德国学者罗克辛的观点,在大多数犯罪中,可以根据犯罪事实支配理论区分正犯与共犯:犯罪的核心角色是支配犯罪实施过程的人,共犯虽然对犯罪事实存在影响,但却不是能够决定性地支配犯罪过程的人。罗克辛将这类犯罪称为支配犯。就支配犯而言,犯罪事实支配分为三种情形:

一、行为支配。

自己实施犯罪行为的人,通过对行为的支配从而支配整个犯罪事实。原则上,亲自实施符合构成要件的犯罪行为的人,都对犯罪事实具有行为支配,成立直接正犯。即使实施符合构成要件的犯罪行为的人受到强制或者陷入阻却责任的认识错误,也不影响其成立直接正犯。但是,行为人仅实施部分行为而不能直接支配符合构成要件的全部事实的,不成立直接正犯。例如,在抢劫犯罪中没有实施暴力,仅取得他人财物的人,只成立盗窃罪的正犯,不成立抢劫罪的正犯。但是,如果存在事先约定,由他人实施暴力行为,自己负责取得财物,则成立抢劫的共同正犯。

二、意思支配

通过他人实施犯罪行为的人,是通过意思的支配进而支配整个犯罪事实的人,属于间接正犯。意思支配包括通过强制的支配、通过错误的支配和通过权力组织的支配。

三、功能性支配

多人共同实施犯罪的行为人,通过功能性支配,支配整个犯罪事实,成立共同正犯。形成功能性支配必须具备三个条件: 第一,存在共同的犯罪计划,因为行为的分工以及共同实行均以具有共同计划为前提。这是共同正犯与同时犯的区别所在。但是,共同的犯罪计划,并不要求由参与者共同拟定与共同决定,如果甲制定了犯罪计划,并请求乙参加,乙同意参加的,就形成了共同的犯罪计划。 第二,在犯罪实行阶段共同参与犯罪的实行,仅参与预备行为的人不成立共同正犯。 第三,在实行阶段作出了重大的贡献,即对于犯罪的完成承担了不可或缺的功能。当多人分担犯罪的实行行为时,可以认为他们是共同正犯。例如,A压制被害人,再由B实施强奸行为的,成立强奸罪的共同正犯;为入室盗窃的人望风使其盗窃行为得以实现的,成立盗窃罪的共同正犯。

犯罪事实支配理论具有可取性,但是,在张明楷教授看来,按照结果无价值论的观点,犯罪事实支配理论与重要作用说并没有明显区别。因为对犯罪事实的支配,应理解为对构成要件事实的支配,尤其应理解为法益侵害、危险结果的支配。所以,从实质上看,对侵害结果或者危险结果的发生起支配作用的就是正犯。亦即,行为人自己直接实施符合构成要件的行为造成法益侵害、危险结果的(直接正犯),或者通过支配他人的行为造成法益侵害、危险结果的(间接正犯),以及共同对造成法益侵害、危险结果起实质的支配作用的(共同正犯),都是正犯。据此,对于集团犯罪与聚众共同犯罪中的首要分子,宜认定为正犯。

一般来说,行为人具有犯罪的故意时,才会支配犯罪事实。但在张明楷教授看来,对犯罪事实的支配,并不以行为人具有犯罪的故意为前提。一方面,如前所述,共同犯罪是违法形态,而故意是责任要素;另一方面,即使行为人主观上没有故意,但其客观行为依然可能支配了犯罪事实。