保證人資格：修订间差异
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保證是一種人的擔保而非物的擔保，在主債務人到期不能[[清償]]債務的情況下，保證人應當承擔代為清償等保證責任，因此，並非任何民事主體都能充任保證人。 | |||
== 一般要求 ： 行 為能力 == | |||
對[[自然人]]而言，只有[[完全 民事行為能力 人]]才能擔任保證人. | |||
保證人為[[ 法 人]] 或其他組織 的，應當 依法取得 相應的民事行為能力 。凡是合法設立的法人 ， 在其職 能 範圍內，都可以提供 保證 。尤其是對於企業 法人 而言，即使 其 經營範圍中沒有涉及為 他 人提供保證 ，法 律通常也不禁止其 為 他人提供保證 。 | |||
== 對特殊主體之特別要求 == | |||
=== 國家機關 === | |||
國家機關，為使用外國政府或國際經濟組織貸款進行轉貸，經經[[國務院]]批准，得為 保證 人。 | |||
《擔保法》 第8條 規定 國家機關不得擔任保證人，其原因在於：一方面，這不符合國家機關的設立目的。國家機關是行使公權力的機構，其設立的宗旨和目的是依法行使國家權力，維護社會公共利益，其不能直接參與經濟活動。如果允許國家機關為他人的債務作保證，則與其設立目的相背離。另一方面 ， 國家機關作為保證人將影響國家機關的正常公務活動。國家機關的財產和經費都是國家財政劃撥的，這些財產和經費主要用來維持國家機關的公務活動和日常開支，保障國家機關履行職責。如果允許國家機關可以為他人的債務作保證人，一旦債務人 不 履行債務，國家機關勢必要以國家財政劃撥的經費承擔 保證 責任，如此必然影響國家機關正常職責的履行和公共職 能 的正常行使。<ref>全國人大常委會法制工作委員會民法室編著：《中華人民共和國擔保法釋義》，北京，法律出版社，1995，第11頁以下。</ref>此外，允許國家機關擔任保證人，也使得國家機關實質性地利用其公權 力 從事了經濟活動，其與其他市場主體之間處於不平等地位，不利於維護市場經濟的正常秩序。 | |||
《擔保法》第8條規定：“國家機關不得為保證人，但經國務院批准為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。”可見，經國務院批准為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的機構可以作保證人。它包括兩個要件： 一 是使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸。此處所說的“國際經濟組織”，主要是指世界銀行、國際貨幣基金組織等機構。二是必須經國務院批准。只有經過國務院的批准 ， 才能表明此種擔保是以 國家 的名義對外提供擔保，同時，要求此種擔保必須經國務院批准，也有利於控制政府對外擔保的債務數額，以防範地方政府過度舉債而可能誘發的金融風險 。 | |||
=== 事業單位、社會團體 === | |||
事業單位 、 社會團體 ，非以公益為目的而從事經營活動者，得為保證人 。 | |||
依據《擔保法解釋》第16條的規定，從事經營活動的事業單位、社會團體為保證人的，如無其他導致保證合同無效的情況，其所簽訂的保證合同應當認定為有效。 | |||
=== 企業法人分支機構 === | |||
根據 | 企業法人之分支機構，經法人書面授權者，得為保證人。 | ||
原則上，企業法人的分支機構不能對外提供保證。法人的分支機構是由法人設立的， 根據法 人章程、決議 的 授權從事法人部分經營 業 務的組織。 法人的分支機構 只是隸屬於法人的機構，不能直接以自己的名義對外從事民事活動，由於其不具備法人資格，不 能 獨立承擔民事責任，因而其 不 能擔任 保證人。 法律禁止法人的分支機構對外提供保證，是因為 企業法人的分支機構 通常不具備獨立財產，其無法獨立承擔民事責任。如果允許其隨意對外提供擔保， 有 可能會對企業 法人 的利益以及債 權 人 的 合法 權 益產生危害。<ref>孔祥俊主編：《擔 保 法例解與適用》，北京，人民法院出版社，2001，第87頁 。</ref> | |||
《擔保 法司 法解釋》第17條第2款規定 ：“ 企業法人的分支機構經法人書面授權提供保證的，如果法人的書面授權範圍不明，法人的分支機構應當對保證合同約定的全部債務承擔保證責任。 ”依反面解釋，如果企業法人的分支機構得到法人的書面授權，且明確了其授權範圍的，也可以提供保證。具體來說，企業法人的分支機構對外提供保證，應當符合兩項條件：一是法人作出書面授權，允許其分支機構提供保證。一旦法人作出了書面授權，法人的分支機構就可以以自己的名義對外提供保證。如果法人授權其以法人名義對外承擔保證責任，則保證責任可能由法人承擔。二是法人應當明確其授權的範圍。法人明確其授權範圍，有助於被保證人瞭解法人分支機構的權限。當然，出於保護被保證人的考慮，即便法人的授權範圍不明，只要保證合同是以法人分支機構的名義簽訂的，依據上述司法解釋，也應當由法人的分支機構對保證合同約定的全部債務承擔保證責任。如果具備上述兩項條件，法人的分支機構就可以作為保證人對外提供保證。 | |||
當法人的分支機構的財產不足以清償債務的，也並不免除企業法人的責任。《擔保法司法解釋》第17條第3款規定：“ 企業法人的分支機構經營管理的財產不足以承擔保證責任的，由企業法人承擔民事責任。 ”由此可見，《擔保法司法解釋》原則上禁止法人的分支機構提供保證，但允許經過書面授權後可以提供保證，這就保持了法律的靈活性。<ref>程嘯：《保證合同研究》，北京，法律出版社，2006，第129頁。</ref> | |||
依據《擔保法》第29條的規定，企業法人的分支機構未經法人書面授權或者超出授權範圍與債權人訂立保證合同的，該合同無效或者超出授權範圍的部分無效，債權人和企業法人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任；債權人無過錯的，由企業法人承擔民事責任。 | |||
問題在於，如果法人沒有明確授權其分支機構可以對外提供保證，則其分支機構對外提供保證的效力如何？一般認為，在此情形下，該合同應當被宣告無效。<ref>程嘯：《保證合同研究》，北京，法律出版社，2006，第129頁。</ref>王利明教授贊成此種看法。因為分支機構在未經授權的情況下，其提供保證時的主體資格不合格，所以，在此情況下其提供的保證應當無效。但在合同宣告無效以後，仍不能免除分支機構所應當承擔的賠償責任，在分支機構無力承擔賠償責任時，法人仍應當承擔該賠償責任。 | |||
=== 公司 === | |||
公司對外提供擔保，應依公司章程規定由[[董事會]]、[[股東會]]或[[股東大會]]決議之。 | |||
關於公司擅自對外提供保證的保證合同的效力，理論界存在爭議。王利明教授認為，公司能否對外提供保證，屬於公司自治的範疇，應當由公司通過其章程、董事會、股東會或者股東大會的決議決定，法律不能一概禁止公司對外提供保證。《公司法》第16條規定：“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。”依據這一規定，法律並不禁止公司對外提供保證，但公司對外提供擔保應當由公司章程規定或者董事會、股東會或股東大會決議。即使公司違反相關規定對外提供保證的，也不宜一概認定該保證無效，而應當將其解釋為效力待定的保證合同，公司董事會、股東會或股東大會可以追認該合同，從而使合同生效。尤其是在第三人善意的情況下，應當認可該合同的效力。<ref>錢玉林：《公司法第16條的規範意義》，載《法學研究》，2011（6）。</ref>另外，對於公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的情形，如果公司對外提供擔保超出了規定數額的部分，則該超過部分應屬無效。 | |||
[[董事]]、[[經理]]擅自以公司財產對外提供擔保，情況有所不同。《擔保法司法解釋》第4條規定：“董事、經理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規定，以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效。除債權人知道或者應當知道的外，債務人、擔保人應當對債權人的損失承擔連帶賠償責任。”該條雖然是根據修訂之前的《公司法》的規定作出的解釋，但其基本原則和精神仍然與修訂後的《公司法》相同。依據該規定，公司董事和經理不得擅自以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供保證。例如，公司董事長擅自以公司名義為其自己向銀行的借款作擔保。此類情形屬於對公司財產的無權處分，實質上構成對公司財產的侵害，該行為也屬於公司的關聯交易，客觀上會導致大股東利用此種擔保侵害小股東權益。<ref>高聖平：《擔保法論》，北京，法律出版社，2009，第34頁。</ref>因此，公司董事、經理擅自以公司財產對外提供保證的，該保證合同無效，在該擔保合同被宣告無效之後，應當依據債權人主觀上是否知道或者應當知道其無權提供保證而分別認定其責任。如果債權人知道或應當知道公司董事或經理提供擔保是違反《公司法》規定的，則其應當自行承擔後果；如果債權人不知道也不應當知道此種情形，則應當由債務人和保證人對債權人的損失承擔連帶賠償責任。 | |||
== 無保證資格之主體 == | |||
=== 以公益為目的之事業單位或社會團體 === | |||
事業單位、社會團體，以公益為目的者，不得為保證人。 | |||
《擔保法》第9條規定：“學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人。”依據這一規定，凡是以公益為目的的事業單位、社會團體，不得為保證人。因為這些機構的設立目的是從事教育、醫療、衛生等各種公益事業，旨在實現公共利益，一旦從事擔保活動就違背了其公益目的。例如，學校存在的主要目的是辦學育人，允許其擔任保證人與其設立目的不符。尤其是如果允許這些單位充當保證人，則其一旦承擔保證責任，則可能導致本應用於公益目的設施、資金被用來償還債務人的債務的問題，勢必導致教學秩序混亂、公益目的無法實現。<ref>全國人大常委會法制工作委員會民法室編著：《中華人民共和國擔保法釋義》，北京，法律出版社，1995，第13頁。</ref> | |||
=== 企業法人職能機構 === | |||
企業法人的職能部門不能對外提供保證。 | |||
《擔保法司法解釋》第18條規定：“ 企業法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。債權人知道或者應當知道保證人為企業法人的職能部門的，因此造成的損失由債權人自行承擔。債權人不知保證人為企業法人的職能部門，因此造成的損失， 可以參照 擔保法 第五條第二款的規定和第二十九條的規定處理。”從該 解釋的規定 來看，企業法人的職能部門不能對外提供保證，因為法人的職能部門作為法人內部的機構 ， 既沒有獨立的財產，也不 可 能領取營業執照，所 以 法人的職能部門以自己的名義訂立保證合同的，保證合同無效。<ref>高聖平： 《擔保法 論 》 ，北京，法律出版社，2009，第37頁。</ref> | |||
企業法人之職能部門，對外提供保證，即便有法人之授權，亦不能對外承擔[[保證責任]]，而只能由法人承擔保證責任，在這一點上，其與分支機構存在明顯區別。 | |||
在合同宣告無效以後，債權人有權要求作為保證人的企業法人的職能部門承擔賠償責任。但如果債權人知道或應當知道該保證人為企業法人的職能部門，仍然接受該擔保，則應當自行承擔相應的損失。例如，如果保證人僅僅在保證合同中蓋了職能部門的印章，則表明債權人應當知曉保證人屬於法人的職能部門。如果債權人不知道也不應知道保證人為企業法人的職能部門的，依上述司法解釋 的規定 ，應當依據債務人、保證人、債權人各自的過錯，分別確定其民事責任。 | |||
== 代償能力與保證人資格 == | |||
{{Main|保證人代償能力}} | |||
保證人有無代償能力僅影響債權能否實現，不影響保證合同的效力。《擔保法解釋》第14 條規定 ：“不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同後，又以自己沒有代償能力要求免除保證責任的，人民法院不予支持 。 ” | |||
== 參考文獻 == | |||
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2018年4月15日 (日) 12:09的最新版本
保证是一种人的担保而非物的担保，在主债务人到期不能清偿债务的情况下，保证人应当承担代为清偿等保证责任，因此，并非任何民事主体都能充任保证人。
一般要求：行为能力
保证人为法人或其他组织的，应当依法取得相应的民事行为能力。凡是合法设立的法人，在其职能范围内，都可以提供保证。尤其是对于企业法人而言，即使其经营范围中没有涉及为他人提供保证，法律通常也不禁止其为他人提供保证。
对特殊主体之特别要求
国家机关
国家机关，为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷，经经国务院批准，得为保证人。
《担保法》第8条规定国家机关不得担任保证人，其原因在于：一方面，这不符合国家机关的设立目的。国家机关是行使公权力的机构，其设立的宗旨和目的是依法行使国家权力，维护社会公共利益，其不能直接参与经济活动。如果允许国家机关为他人的债务作保证，则与其设立目的相背离。另一方面，国家机关作为保证人将影响国家机关的正常公务活动。国家机关的财产和经费都是国家财政划拨的，这些财产和经费主要用来维持国家机关的公务活动和日常开支，保障国家机关履行职责。如果允许国家机关可以为他人的债务作保证人，一旦债务人不履行债务，国家机关势必要以国家财政划拨的经费承担保证责任，如此必然影响国家机关正常职责的履行和公共职能的正常行使。[1]此外，允许国家机关担任保证人，也使得国家机关实质性地利用其公权力从事了经济活动，其与其他市场主体之间处于不平等地位，不利于维护市场经济的正常秩序。
《担保法》第8条规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”可见，经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的机构可以作保证人。它包括两个要件：一是使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷。此处所说的“国际经济组织”，主要是指世界银行、国际货币基金组织等机构。二是必须经国务院批准。只有经过国务院的批准，才能表明此种担保是以国家的名义对外提供担保，同时，要求此种担保必须经国务院批准，也有利于控制政府对外担保的债务数额，以防范地方政府过度举债而可能诱发的金融风险。
事业单位、社会团体
事业单位、社会团体，非以公益为目的而从事经营活动者，得为保证人。
依据《担保法解释》第16条的规定，从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。
企业法人分支机构
企业法人之分支机构，经法人书面授权者，得为保证人。
原则上，企业法人的分支机构不能对外提供保证。法人的分支机构是由法人设立的，根据法人章程、决议的授权从事法人部分经营业务的组织。法人的分支机构只是隶属于法人的机构，不能直接以自己的名义对外从事民事活动，由于其不具备法人资格，不能独立承担民事责任，因而其不能担任保证人。法律禁止法人的分支机构对外提供保证，是因为企业法人的分支机构通常不具备独立财产，其无法独立承担民事责任。如果允许其随意对外提供担保，有可能会对企业法人的利益以及债权人的合法权益产生危害。[2]
《担保法司法解释》第17条第2款规定：“企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。”依反面解释，如果企业法人的分支机构得到法人的书面授权，且明确了其授权范围的，也可以提供保证。具体来说，企业法人的分支机构对外提供保证，应当符合两项条件：一是法人作出书面授权，允许其分支机构提供保证。一旦法人作出了书面授权，法人的分支机构就可以以自己的名义对外提供保证。如果法人授权其以法人名义对外承担保证责任，则保证责任可能由法人承担。二是法人应当明确其授权的范围。法人明确其授权范围，有助于被保证人了解法人分支机构的权限。当然，出于保护被保证人的考虑，即便法人的授权范围不明，只要保证合同是以法人分支机构的名义签订的，依据上述司法解释，也应当由法人的分支机构对保证合同约定的全部债务承担保证责任。如果具备上述两项条件，法人的分支机构就可以作为保证人对外提供保证。
当法人的分支机构的财产不足以清偿债务的，也并不免除企业法人的责任。《担保法司法解释》第17条第3款规定：“企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。”由此可见，《担保法司法解释》原则上禁止法人的分支机构提供保证，但允许经过书面授权后可以提供保证，这就保持了法律的灵活性。[3]
依据《担保法》第29条的规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。
问题在于，如果法人没有明确授权其分支机构可以对外提供保证，则其分支机构对外提供保证的效力如何？一般认为，在此情形下，该合同应当被宣告无效。[4]王利明教授赞成此种看法。因为分支机构在未经授权的情况下，其提供保证时的主体资格不合格，所以，在此情况下其提供的保证应当无效。但在合同宣告无效以后，仍不能免除分支机构所应当承担的赔偿责任，在分支机构无力承担赔偿责任时，法人仍应当承担该赔偿责任。
公司
公司对外提供担保，应依公司章程规定由董事会、股东会或股东大会决议之。
关于公司擅自对外提供保证的保证合同的效力，理论界存在争议。王利明教授认为，公司能否对外提供保证，属于公司自治的范畴，应当由公司通过其章程、董事会、股东会或者股东大会的决议决定，法律不能一概禁止公司对外提供保证。《公司法》第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”依据这一规定，法律并不禁止公司对外提供保证，但公司对外提供担保应当由公司章程规定或者董事会、股东会或股东大会决议。即使公司违反相关规定对外提供保证的，也不宜一概认定该保证无效，而应当将其解释为效力待定的保证合同，公司董事会、股东会或股东大会可以追认该合同，从而使合同生效。尤其是在第三人善意的情况下，应当认可该合同的效力。[5]另外，对于公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的情形，如果公司对外提供担保超出了规定数额的部分，则该超过部分应属无效。
董事、经理擅自以公司财产对外提供担保，情况有所不同。《担保法司法解释》第4条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”该条虽然是根据修订之前的《公司法》的规定作出的解释，但其基本原则和精神仍然与修订后的《公司法》相同。依据该规定，公司董事和经理不得擅自以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供保证。例如，公司董事长擅自以公司名义为其自己向银行的借款作担保。此类情形属于对公司财产的无权处分，实质上构成对公司财产的侵害，该行为也属于公司的关联交易，客观上会导致大股东利用此种担保侵害小股东权益。[6]因此，公司董事、经理擅自以公司财产对外提供保证的，该保证合同无效，在该担保合同被宣告无效之后，应当依据债权人主观上是否知道或者应当知道其无权提供保证而分别认定其责任。如果债权人知道或应当知道公司董事或经理提供担保是违反《公司法》规定的，则其应当自行承担后果；如果债权人不知道也不应当知道此种情形，则应当由债务人和保证人对债权人的损失承担连带赔偿责任。
无保证资格之主体
以公益为目的之事业单位或社会团体
事业单位、社会团体，以公益为目的者，不得为保证人。
《担保法》第9条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”依据这一规定，凡是以公益为目的的事业单位、社会团体，不得为保证人。因为这些机构的设立目的是从事教育、医疗、卫生等各种公益事业，旨在实现公共利益，一旦从事担保活动就违背了其公益目的。例如，学校存在的主要目的是办学育人，允许其担任保证人与其设立目的不符。尤其是如果允许这些单位充当保证人，则其一旦承担保证责任，则可能导致本应用于公益目的设施、资金被用来偿还债务人的债务的问题，势必导致教学秩序混乱、公益目的无法实现。[7]
企业法人职能机构
企业法人的职能部门不能对外提供保证。
《担保法司法解释》第18条规定：“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。”从该解释的规定来看，企业法人的职能部门不能对外提供保证，因为法人的职能部门作为法人内部的机构，既没有独立的财产，也不可能领取营业执照，所以法人的职能部门以自己的名义订立保证合同的，保证合同无效。[8]
企业法人之职能部门，对外提供保证，即便有法人之授权，亦不能对外承担保证责任，而只能由法人承担保证责任，在这一点上，其与分支机构存在明显区别。
在合同宣告无效以后，债权人有权要求作为保证人的企业法人的职能部门承担赔偿责任。但如果债权人知道或应当知道该保证人为企业法人的职能部门，仍然接受该担保，则应当自行承担相应的损失。例如，如果保证人仅仅在保证合同中盖了职能部门的印章，则表明债权人应当知晓保证人属于法人的职能部门。如果债权人不知道也不应知道保证人为企业法人的职能部门的，依上述司法解释的规定，应当依据债务人、保证人、债权人各自的过错，分别确定其民事责任。
代偿能力与保证人资格
- 主条目：保证人代偿能力
保证人有无代偿能力仅影响债权能否实现，不影响保证合同的效力。《担保法解释》第14条规定：“不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。”
参考文献
- ↑ 全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国担保法释义》，北京，法律出版社，1995，第11页以下。
- ↑ 孔祥俊主编：《担保法例解与适用》，北京，人民法院出版社，2001，第87页。
- ↑ 程啸：《保证合同研究》，北京，法律出版社，2006，第129页。
- ↑ 程啸：《保证合同研究》，北京，法律出版社，2006，第129页。
- ↑ 钱玉林：《公司法第16条的规范意义》，载《法学研究》，2011（6）。
- ↑ 高圣平：《担保法论》，北京，法律出版社，2009，第34页。
- ↑ 全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国担保法释义》，北京，法律出版社，1995，第13页。
- ↑ 高圣平：《担保法论》，北京，法律出版社，2009，第37页。