勞動合同：修订间差异

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2017年7月6日 (四) 14:56的版本

劳动契约（英文：employment contract or contract of employment；日文：労动契约/ろうどうけいやく；），亦称劳动合同，谓当事人之一方，对于他方在从属关系提供其职业上之劳动力，而他方给付报酬之契约。

概念

法律之规定

  • 《劳动契约法》（中华民国二十五年）第一条规定：“称劳动契约者，谓当事人之一方，对于他方在从属关系提供其职业上之劳动力，而他方给付报酬之契约。”
  • 《中华人民共和国劳动合同法》第2条规定，中华人民共和国境内的企业、个体工商户、民办非企业单位等组织，与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

学者之定义

  • 史尚宽：劳动契约谓受雇人以劳动给付为目的，有偿地为雇佣人所使用之契约。[1]
  • 王全兴：劳动合同，亦称劳动契约或劳动协议，是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。[2]
  • 关怀：劳动合同是劳动者和用人单位（企业、事业、机关、团体等）之间关于确立、变更与终止劳动权利和义务的协议。[3]
  • 喻术红：劳动合同是从属性劳动关系的双方当事人就劳动力的有偿使用所达成的一种确立、变更和终止劳动权利与义务的协议。[4]

历史

资本主义发展初期,雇佣关系一般由民法调整。后随着政府对劳动领域干预的加强，各国一般在劳动法典中列专章或在单行劳动法中对劳动合同进行规定。

在中国，1994年7月颁布的《中华人民共和国劳动法》将劳动合同制度确立为法定的用工制度，并以专章对劳动合同作了规定。2007年6月颁布的《中华人民共和国劳动合同法》对劳动合同的订立、履行、变更、终止、解除等作了具体规定。

性质

对于劳动合同的性质，尽管存在不同看法，但劳动法学界普遍认为，劳动合同是一种从民事合同发展演变而来的，又独立于民事合同的特殊合同。

黄越钦教授认为：劳动契约之性质，有身份契约说、租赁契约说、劳动加工说和特种契约说四种，目前之通说为特种契约说，此说认为劳动契约系民法中所有典型契约以外的一种，已形成一种独立契约。[5]受黄越钦教授的影响，大陆不少学者在研究劳动合同性质时采纳了他的观点或者基本上接纳了他的观点。

郑尚元教授同意特种契约说的观点，认为劳动合同是一种独立于民事合同以外的一种合同，尽管劳动合同与民事合同特别是提供劳务的合同有类似之处，但在双方当事人及其关系、双方当事人的地位、劳动报酬的性质和支付方式、劳动过程中的风险责任、法律适用及争议解决等方面，存在很大差异。[6]

学者周长征认为，劳动合同的性质，学理上分歧较大，主要有雇佣合同说、身份合同说、租赁合同说、独立合同说四种观点。他认为我国立法实际上采纳了劳动合同的独立说，并支持这种选择。[7]

与上述学者有些差异的是，姜颖教授从利益本位的角度出发，认为劳动法学界关于劳动合同的性质主要存在三种观点：国家本位的观点、个人本位的观点、社会本位的观点。姜颖教授认为劳动合同的性质应从社会法的角度去认识，同意劳动合同社会本位的观点。其理由是合同双方不具有一般合同所具有的平等性；劳动者意思表示不自由；劳动合同内容不能反映劳动关系的全部等。[8]

特点

关怀先生认为劳动合同的特征表现为：劳动合同的主体具有法律的特定性；劳动合同内容的特定性；劳动者在签订和履行劳动合同中的地位的特殊性。[9]

郭捷教授在承认劳动合同主体的特定性的同时，指出劳动合同往往涉及第三人物质利益关系、劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系的法律形式。[10]

王全兴教授提出劳动合同“六性”的特点，即劳动合同的诺成性、附合性、双务性、从属性、有偿性和继续性等。[11]

黄越钦教授认为，劳动合同具有从属性、继续性及集体劳动关系的影响的特色。[12]

喻术红教授认为，既然劳动合同的特征是区别于其他合同的特殊之处，就不能将其他合同具有的特点纳入劳动合同的特点内。因此，她认为劳动合同的特点包括从属性、附合性、有偿性、继续性、劳动者意志表达自由的不充分性等。

从属性

劳动合同的从属性指的是劳动合同当事人一方——劳动者的从属性。在一般民事合同关系中双方的地位是平等的，不存在一方服从另一方的问题。劳动合同在订立过程中，劳动者与用人单位的地位是平等的，劳动者有自主择业的权利，用人单位有用人自主的权利，双方通过双向选择来自由确定同谁签订合同，以及合同的类型、期限等。但是劳动合同订立以后，劳动关系一旦建立，劳动者与用人单位之间就形成事实上的隶属关系，劳动者在人格上、组织上、经济上从属于用人单位。劳动者是用人单位的职工，必须服从用人单位的生产管理，接受用人单位的指挥、监督，遵守用人单位的规章制度，完成劳动合同约定的任务。当职工违反用人单位规章制度的时候，用人单位有权依照规定对违纪职工给予处罚。

附和性

劳动合同的附和性，是指实践中劳动合同文本一般由用人单位提供，由于所处的弱势地位，劳动者一般缺乏议价的能力，对于对方当事人——用人单位提供的合同条款，只有接受或者不接受的权利，而一般没有对具体条款逐一进行讨价还价的能力。只要合同的内容不违法，法律就承认其效力。

有偿性

劳动者订立劳动合同的目的在于建立劳动关系，实现劳动力的价值。劳动是劳动者谋生的基本手段，劳动者的劳动一旦付出，就必须获得相应的对价——劳动报酬，用人单位不得无偿占有劳动者的劳动。

继续性

劳动合同具有继续性合同特别是固有的继续性合同的特征。劳动合同的期限一般来说较一般民事合同期限长，在合同有效期限内，双方当事人的权利义务一直连续存在；劳动者按照劳动合同的约定日复一日、年复一年地完成工作任务，用人单位则必须按照约定提供劳动报酬及履行劳动保护等义务。

劳动者意志表达自由的不充分性

合同双方意思自治，达成合意是合同成立的基础。“契约之本质在于意思之合致。”[13]然而，在劳动合同订立过程中，由于双方所处地位悬殊，劳动力市场供求失衡，劳动者在自由缔结合同、选择合同相对人、决定合同内容等方面所享有的自由受到限制。劳动者并不能充分自由地选择用人单位、决定合同的主要条款。不少合同的缔结并没有完全反映出求职者的真实意愿。对于这样缔结的合同，只要不违反法律的强制性规定，不存在欺诈、重大误解和显失公平，一般是承认其效力的。这就是为什么劳动法、劳动合同法要实行倾斜保护的缘由之一。

劳动合同与一般民事合同

劳动合同与一般民事合同关系密切。劳动合同具有一般合同的特性，即形式上的意思真实自愿、双方地位平等。《劳动法》、《劳动合同法》关于劳动合同的制度不少借鉴了《民法通则》、《合同法》的相关规定，其中包括劳动合同的定义、劳动合同的订立、条款、效力、违约责任等。而且当劳动法律制度缺乏某些合同方面的规定时，可以运用合同法的基本原则和原理指导劳动合同实施中出现的问题。

但是，劳动合同毕竟是一种很特殊的合同，具有私法特性，同时又带有公法的特性。不能因为劳动合同具有一般合同的共性而将劳动合同归属于民事合同。因此，《劳动合同法》并不属于《合同法》的特别法。[注 1]劳动合同法律制度属于劳动法律制度的基本内容之一。

分类

劳动合同依照不同的标准，可作不同的分类。喻术红教授认为具有意义的划分方法有三种。

依照合同的期限划分

依照合同的期限，劳动合同分为固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同。

基于劳动合同连续性的特点，大多数发达国家和地区将无固定期限劳动合同视为劳动合同的常态，而将有固定期限的劳动合同视为例外，仅适用于法律规定的特殊情形。如《法国劳动法典》规定只有在临时性、季节性或者某一雇员缺岗，暂时中止劳动合同等情形下，才能适用定期劳动合同。中华民国《劳动基准法》第9条规定，临时性、短期性、季节性及特定性工作得为定期劳动合同，有继续性工作应为不定期契约。

中华人民共和国《劳动法》、《劳动合同法》规定劳动合同分为有固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。以完成一定工作任务为期限的劳动合同实质上仍然是定期劳动合同。我国劳动法鼓励订立无固定期限劳动合同，但是我国现行立法对于有固定期限的劳动合同和无固定期限的劳动合同的适用情形、法定解除事由等，并没有进行严格区分，导致实践中劳动合同短期化现象严重。

依照合同存在形式划分

依照合同存在的形式不同，劳动合同可以分为书面劳动合同和口头劳动合同。

依照就业方式划分

依照就业的方式不同，劳动合同分为全日制用工劳动合同和非全日制用工劳动合同[注 2]。

  • 全日制用工劳动合同，也叫典型用工劳动合同、全职劳动合同，是指劳动者依照国家法定工作时间，从事全日制劳动的劳动合同。全日制用工劳动合同是传统就业或者说正规就业的实现方式。
  • 非全日制用工劳动合同，也叫部分工时劳动合同、非典型用工劳动合同、弹性工作劳动合同，是指劳动者依照国家法律规定，每日工作时间或者一定期间内的工作时间少于类似全日制劳动者的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第68～72条对非全日制用工的概念、合同形式、合同终止、工资支付等作了特别规定。

其他分类

其他的劳动合同分类方法有：

  1. 依照用工形式不同，劳动合同可以分为合同制工人劳动合同，农民工劳动合同，临时工、季节工劳动合同；)[16]
  2. 依照生产资料所有制不同，劳动合同可分为国有单位劳动合同、集体单位劳动合同、私营企业劳动合同、个体经营单位劳动合同、联营单位劳动合同、股份制企业劳动合同、外商投资企业劳动合同等；[17]
  3. 按照劳动者身份不同，劳动合同可以分为工人劳动合同和职员劳动合同；[18]
  4. 按照行业不同，劳动合同可以分为工业劳动合同、农业劳动合同、商业劳动合同、矿业劳动合同、海员劳动合同等。[19]

形式

劳动合同的形式，是劳动合同当事人合意的表现形式，也是劳动合同内容的直接载体。

比较法

从国外立法来看，对于劳动合同的形式，一般有三种做法：

  1. 一般来讲，劳动力市场发达的国家，由于双方当事人诚信度高，加上集体合同发达，因而在劳动合同的形式上并不作严格的要求，当事人既可以采取口头形式，也可以采用书面形式，如英国、德国、韩国、日本；
  2. 也有些国家规定劳动合同一般采用书面形式，但允许在特定情形下采取口头形式，如瑞典、俄罗斯等。
  3. 法国则要求定期劳动合同需采取书面形式，其他劳动合同可以采取口头形式。[20]

中华人民共和国

《中华人民共和国劳动法》第16条第2款规定，“建立劳动关系应当订立劳动合同。第19条规定劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款……”可见，《劳动法》非常强调劳动合同的书面形式。

《劳动合同法》第10条第1款规定，建立劳动关系，应当订立劳动合同。与《劳动法》不同的是，《劳动合同法》规定了没有订立书面合同时的补救办法。[注 3]另外，《劳动合同法》第69条规定非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

当事人

劳动合同的当事人必须具备合法资格，劳动合同的订立主体不合法，有可能导致劳动合同的全部无效，造成劳动合同无效的过错方根据法律规定要承担法律责任。

  • 劳动者应是年满16周岁、身体健康，具有劳动能力的公民，外国公民也可在我国就业，但其就业年龄须年满18周岁；
  • 用人单位应是依法成立或核准登记的企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业组织、社会团体，根据法律规定有使用和管理劳动者的权利。

用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行；用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

条款

劳动合同的条款，一般分为必备条款和可备条款。

必备条款

劳动合同的必备条款，是法律规定劳动合同必须具备的条款，它是生效劳动合同所必须具备的条款。必备条款的不完善，会导致合同的不能成立。

向劳动者提供载明法律规定的必备条款的劳动合同文本是用人单位的法定义务，不履行这一义务用人单位将承担行政责任和赔偿责任。劳动合同法第81条规定：“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”

劳动合同的必备条款包括：

  1. 用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；
  2. 劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；
  3. 劳动合同期限；
  4. 工作内容和工作地点；
  5. 工作时间和休息休假；
  6. 劳动报酬；
  7. 社会保险；
  8. 劳动保护、劳动条件和职业危害防护；
  9. 法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

可备条款

劳动合同的可备条款，亦称劳动合同的约定条款，是指除法定必备条款外劳动合同当事人可以协商约定、也可以不约定的条款。是否约定，由当事人确定。约定条款的缺少，并不影响劳动合同的成立。

虽然约定哪些条款由双方当事人决定，但国家对约定条款的内容有强制性、禁止性规定的，仍应当遵守，约定条款不得违反法律、法规的规定。

劳动合同的约定条款一般包括：

  1. 试用期条款。
  2. 保守商业秘密和与知识产权相关的保密事项条款。
  3. 竞业限制条款。
  4. 服务期限协议。
  5. 违约金条款。

订立

参见主条目：订立劳动合同

效力

劳动合同依法成立，即具有法律效力，对双方当事人都有约束力。双方必须履行劳动合同中规定的义务。

劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。一般情况下，劳动合同依法成立，即双方当事人意思表示一致，签订劳动合同之日，就产生法律效力；双方当事人约定须公证方可生效的劳动合同，其生效时间始于公证之日。由于劳动合同的公证采取自愿原则，所以公证不是法律规定的劳动合同生效的必经程序。

履行

劳动合同的履行，是指劳动合同的双方当事人按照合同规定，履行各自应承担义务的行为。

劳动合同应依法履行，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班；劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告；

劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。

变更

劳动合同的变更，是指当事人双方对尚未履行或尚未完全履行的劳动合同，依照法律规定的条件和程序，对原劳动合同进行修改或增删的法律行为。

劳动合同变更应遵守平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。

变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

劳动合同变更的条件应为订立劳动合同的主客观情况发生变化；其变更程序应与订立劳动合同的程序相同，如原劳动合同经过公证的，变更后的劳动合同也应当经过公证，方为有效变更。

解除

劳动合同的解除，是指劳动合同当事人在劳动合同期限届满之前依法提前终止劳动合同关系的法律行为。劳动合同的解除可分为协商解除、用人单位单方解除、劳动者单方解除等。

参见主条目：解除劳动合同

终止

劳动合同的终止，是指符合法律规定情形时，双方当事人的权利义务不复存在，劳动合同的效力即行消灭。劳动合同终止不存在约定终止，只有法定终止。用人单位与劳动者不得在劳动合同法规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。

参见主条目：劳动合同终止

违约责任

违反劳动合同的法律责任，系指劳动合同订立后，当事人因自己的过错造成劳动合同没有履行或没有完全履行，依照法律规定或当事人约定所应承担的法律后果。

构成

一般有三个构成要件：

  1. 有违反劳动合同的行为；
  2. 违约人主观上有过错；
  3. 不具有法律或者劳动合同的免责条件。

形式

承担责任的形式主要有赔偿损失、支付违约金或继续履行合同。特殊情况下，用人单位要负一定的行政责任;劳动者要受到规章制度的惩戒。当事人行为触犯刑法的,还要承担刑事责任。

实际用工前违反劳动合同义务的责任

对于劳动合同签订于实际用工之前的情况，由于劳动关系尚未建立，不存在履行劳动法上的某些义务，如医疗保险待遇的享受。但毕竟劳动合同依法签订即具有法律约束力，如果发生劳动者签订劳动合同后不去用人单位报到上班，即不履行劳动义务，或者用人单位签订劳动合同后反悔，不提供劳动岗位的，应当视为违约，承担违约责任。

有一种观点认为：“在劳动合同订立后，实际用工之前，如果因劳动合同发生争议，适用民法有关规定，不适用劳动法律的规定。”[21]

《劳动合同法》第2条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。《劳动争议调解仲裁法》第2条规定：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：……因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议……”劳动合同依法订立即具有法律效力，当事人必须严格履行合同规定的义务。否则，将承担违约责任。由于在实际用工之前，违反劳动合同的义务多数不是劳动关系双方当事人法定的义务，如涉及劳动报酬、工作时间、劳动保护、社会保险等，因此，《劳动法》、《劳动合同法》中关于违反劳动合同的责任之规定，并未涉及上述诸义务之外的违反责任，在此情形下，违约责任的承担无非是违约金与赔偿损失。而《劳动合同法》关于劳动者承担违约金的情形仅限于违反竞业禁止与服务期约定。对上述义务之外的义务之违反的赔偿问题，《劳动法》和《劳动合同法》并未规定，所以要适用民法的相关规定。

注释

  1. ↑ 对这个问题有不同的看法。王全兴教授认为《劳动合同法》与《合同法》的关系是特别法与一般法的关系。见王全兴：《劳动法》（第三版），法律出版社2008年版，第130页。还有些国家将雇佣合同规定在民法里。详细介绍请见刘诚：《劳动合同法若干争议分析》，载常凯：《劳动合同立法理论难点解析》，中国劳动社会保障出版社2008年版，第261～265页。
  2. ↑ 劳务派遣是与非全日制用工相并列的一种非典型用工方式，但劳务派遣协议并不是劳动合同，因此，从劳动合同的角度划分，在此并未提及劳务派遣中的劳动合同。
  3. ↑ 《劳动合同法》第10条第2款规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第14条第3款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第82条第1款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的应当向劳动者每月支付2倍的工资。

参考文献

  1. ↑ 史尚宽：《劳动法原论》，正大印书馆1978年版，第13页。
  2. ↑ 王全兴：《劳动法》（第二版），法律出版社2004年版，第122页。
  3. ↑ 关怀：《劳动法》（第三版），中国人民大学出版社2008年版，第128页。
  4. ↑ 喻术红：《劳动合同法专论》，武汉大学出版社，第一章第一节。
  5. ↑ 参见黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第86～87页。
  6. ↑ 参见郑尚元：《劳动法学》，中国政法大学出版社2004年版，第102～103页。
  7. ↑ 参见周长征：《劳动法原理》，科学出版社2004年版，第115～117页。
  8. ↑ 参见姜颖：《劳动合同法论》，法律出版社2006年版，第9～12页。
  9. ↑ 关怀：《劳动法》，中国人民大学出版社2001年版，第119页。
  10. ↑ 郭捷：《劳动与社会保障法》，中国政法大学出版社2004年版，第106页。
  11. ↑ 王全兴：《劳动法》（第二版），法律出版社2004年版，第121页。
  12. ↑ 参见黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，第94～96页。
  13. ↑ 胡长清：《中国民法债篇总论》，商务印书馆1934年版，第16页。
  14. ↑ 见《劳动合同法》第13条第1款。
  15. ↑ 见《劳动合同法》第14条第1款。
  16. ↑ 参见关怀：《劳动法》，中国人民大学出版社2001年版，第123页；郑尚元：《劳动法学》，中国政法大学出版社2004年版，第103～104页。
  17. ↑ 郑尚元：《劳动法学》，中国政法大学出版社2004年版，第104页。
  18. ↑ 周长征：《劳动法原理》，科学出版社2004年版，第124页。
  19. ↑ 周长征：《劳动法原理》，科学出版社2004年版，第124页。
  20. ↑ 参见姜颖：《劳动合同法论》，法律出版社2006年版，第106～107页。
  21. ↑ 李援：《〈中华人民共和国劳动合同法〉解读与适用》，人民出版社2007年版，第28页。

外部链接

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