意定監護

成年人的意定监护，是具有完全民事行为能力的自然人与他人协商约定由其在自己丧失或部分丧失民事行为能力时作为自己监护人的监护。

历史

起源

如追本溯源，意定监护制度实际来源于英美法上的“持续性代理权”制度。美国《统一持续性代理权授予法案》第二章规定，“持续性代理权是指，本人以书面方式指定其他人作为其代理人，被代理人确认日后丧失行为能力不影响该代理权的效力”“或者确认该代理权将于行为人丧失行为能力之日起获得”“或者本人有类似的意思表示，授权不因本人丧失行为能力而无效”。

大陆法系国家

大陆法系国家也逐渐引入了意定监护制度，并规定于各国的民法典中。

《瑞士民法典》第360条规定：“有行为能力的人，得委任自然人或法人，在其无判断能力时照护其人身或管理其财产，或者代理实施法律行为。委任人应与受任人明确规定所委任事务的具体内容，并指示如何执行其事务。受任人不适宜执行所委任的事务、不接受委任或者通知委任人终止委任时，委任人得采取其他处分代替之。”与此同时，其第361条对照护委任的形式要件作出了明确规定，即照护委任的意思表示形式应当是亲笔信或公证书，照护委任的亲笔信中应包括委任日期和签名，民事身份登记机构要将设立照护委任的事实、照护委任契约的存放地点等记载于数据库中。

根据2007-308号法律，法国对其《民法典》中成年人监护制度进行了重大修改，在继续保留并优化1968年确立的“司法帮助+监护+保佐”法律救济制度的同时，又创立了成年人“未来委托保护协议”制度，将成年人之间就一方可能出现的行为能力瑕疵时他方作为监护人达成合意而形成的自主监护纳入到监护制度中，形成了对成年人法定式救济和合意式救济的双重体制。《法国民法典》中的未来委托保护协议，系指委托人于具有完全行为能力时，与受托人就在委托人将来出现完全或者部分丧失行为能力情形时受托人依约成为委托人的代理人并履行包括监护等职责的相关权利义务，达成的协议。其核心特征在于：该协议是在程式保护下的合意约定。该协议适用的规则包括债法中委托合同的规则和监护规则。

中华人民共和国

具有完全民事行为能力的自然人有权处分自己的私人事务，也包括在自己丧失或部分丧失民事行为能力时，选择由谁来监督、保护自己的人身和财产权益。这种意定监护是在现实社会中存在的现象，但我国法律一直未予以认可，也因为没有法律依据而发生了许多纠纷。2017年3月15日通过的《中华人民共和国民法总则》对第33条意定监护作了规定，《中华人民共和国民法典》第33条也规定：“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。”

性质

意定监护制度的核心内容是当事人通过书面形式确定自己的监护人，这一法律行为属于单方法律行为还是双方法律行为一直存有争议。

有学者认为，“对第33条采用单方法律行为说，即具有完全民事行为能力的人可单方以书面形式确定他人为自己的监护人，更好地体现了对被监护人意愿的尊重，是落实监护制度目的的体现”。但从意定监护制度起源地美国的“持续性代理权”制度来看，其理论基础为委托契约关系。大陆法系国家亦均将设立意定监护行为定性为“双方法律行为”，要求必须双方达成合意后订立监护协议。而且，从实践角度来看，监护涉及重大利益关系和法律责任，也将影响到监护人的个人生活，在没有与监护人形成意思表示一致的情况下仅通过监护人的单方意志就强制形成意定监护，显不具有现实可行性。因此，在对设立意定监护行为性质的理解上，我国亦应将其作为双方法律行为。

意定监护人

协商确定的监护人没有监护人范围的限制，可以是自己的近亲属，也可以是其他愿意担任监护人的个人或者有关组织。

要件

一、监护协议双方在签订协议时均应具有完全民事行为能力

根据民法的规定，当事人在订立协议时应当具有完全民事行为能力，否则该法律行为将会因为订约主体缺乏缔约资格而影响协议的效力。签订监护协议的双方亦应受到民法上关于缔约资格规定的约束。能够通过协商确定自己监护人的人，必须是具有完全民事行为能力的成年人，即在协商确定自己监护人的时候，只有具有完全民事行为能力，才能够清醒认识自己行为的后果，有权独立处理自己的私人事务。

特别是当监护条件成立，被监护人处于全部或部分丧失民事行为能力的状态时，法院应当如何判定被监护人在订立监护协议时的生理和心理状态，从而认定该监护协议的效力，就变得非常重要。这也是很多国家要求监护协议必须进行公证的原因。

二、意定监护为要式法律行为，须以书面形式确定。

监护协议是确立监护法律关系的基本依据，它决定本人授权的范围、权限和期间等主要事项，明确监护人与被监护人的权利义务，并直接影响到第三人的利益。而签订监护协议的时间一般距监护条件成就的时间较远。为了有效地保证被监护人的真实意思表示最终能够实现，避免在监护条件成就时无据可循，法律要求必须订立书面的监护协议。

根据《民法典》合同编中的第469条规定，书面形式不仅包括签字盖章的合同书、信件等，还包括虽然并无签字盖章但有证据表明是合意者自己的真实意愿表达的电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文等形式。因此，对监护协议的书面形式应当采取广义的理解。

由于监护协议与订立协议的双方关系重大，因此，一些国家对于监护协议的形式要件作出了更高的要求。例如，《日本任意监护契约法》第3条规定，任意监护契约的订立，必须采用法务省规定的公证证书的形式。经过公证的监护协议具有更高的证明力，除非有相反证据不得推翻。虽然我国对此没有作出强制性的规定，但是我国在适用《民法典》第33条的过程中，也应当建立格式化的监护协议范本，列举人身监护和财产监护的具体事项，防止因协议内容的模糊而徒增争议。

三、协商确定监护人，必须双方意思表示一致。

自然人能够选择自己满意的监护人，被选择的人也愿意承担此项监护责任。

生效

我国监护制度与民事行为能力相互关联，只有在自然人欠缺行为能力时才为其设立监护。据此，我国意定监护协议自订立协议的一方当事人丧失或者部分丧失行为能力时生效。一般而言，心智丧失、不具有识别能力和判断能力，即为丧失民事行为能力；未完全丧失意思能力，能够进行适合其智能状况的民事行为，即为部分丧失民事行为能力。如何判断当事人是否能够辨认自己的行为比较困难。《民法典》第24条规定，由当事人的利害关系人或者有关组织向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。因此，意定监护协议一般应当在当事人被认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力时始发生效力。