正犯

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正犯,是与狭义的共犯教唆犯帮助犯)相对的概念。

概念

正犯概念,大体上分为单一的正犯概念、扩张的正犯概念与限制的正犯概念。

单一的正犯概念

单一的正犯概念认为,凡是参与犯罪的人是正犯。有学者以《中华人民共和国刑法》第29条第2款的规定为根据,认为中国刑法采取了单一的正犯概念。张明楷教授认为,这是以该款的其中一种字面含义为根据选择的立场,没有考虑到单一的正犯概念的固有缺陷。单一的正犯概念将因果关系的起点视为构成要件的实现,既无限扩张了刑事可罚性的范围,也有违反罪刑法定原则之嫌。例如,根据这种观点,刑法分则所规定的行为原本就包括了教唆行为与帮助行为,因此,对于教唆行为与帮助行为可以直接根据分则的规定定罪量刑,对于教唆未遂与帮助未遂,也可以直接按照正犯未遂处罚。但是,这种结论难以令人赞成。另一方面,在身份犯的场合,这种观点又会限制共犯的处罚范围。例如,根据这种观点,教唆犯与帮助犯都是正犯,于是,贪污罪受贿罪等身份犯的教唆犯帮助犯,也必须具有特殊身份,否则不成立教唆犯与帮助犯。但是,这种结论不可能被人接受。

扩张的正犯概念

扩张的正犯概念认为,对犯罪的实现起任何条件作用的人,或者说凡是引起了构成要件结果的人,都是正犯;但是,刑法例外地将教唆犯与帮助犯规定为狭义的共犯。刑法的这种规定限制了对正犯的处罚范围,即本来教唆犯与帮助犯也是正犯,但刑法将其规定为共犯,限制了刑罚处罚(表现为其处罚比正犯轻)。此即所谓刑罚限制事由。根据这一观点,间接正犯自然是正犯,不需要有间接正犯的概念。但是,教唆犯、帮助犯在社会观念上是与正犯不同的类型,扩张的正犯概念却认为它们的实质相同,因而不妥当。

限制的正犯概念

限制的正犯概念认为,原则上,以自己的身体动静直接实现分则规定的构成要件的是正犯,此外的参与者都是共犯。所以,刑法规定对正犯以外的共犯进行处罚,是对处罚范围的扩大,即所谓刑罚扩张事由。这里特别涉及间接正犯的问题,由于间接正犯是利用他人实施犯罪行为,因而是共犯。由于这一结论不妥当,所以,主张限制的正犯概念的学者,必须说明间接正犯是正犯。张明楷教授认可限制的正犯概念,他认为:“限制的正犯概念虽然面临著间接正犯的难题,但如后所述,刑法理论完全可以解决这一难题。更为重要的是,限制的正犯概念,有利于维护构成要件的类型性,也符合社会的一般观念。”

类型

单独正犯、同时正犯(同时犯)与共同正犯

根据正犯者的人数、意思联络的有无,可以将正犯分为单独正犯、同时正犯(同时犯)与共同正犯。

单独正犯,是指一人实行犯罪的情形。

同时正犯,是指二人以上在没有意思联络的情况下,同时对同一客体实行同一犯罪的情形。同时正犯虽然一般发生在同一地点,但不要求犯罪地点同一。例如,甲从A地、乙从B地分别以杀人罪的故意,同时将毒药寄给丙,构成故意杀人罪的同时正犯。同时正犯既可以是故意犯,也可以是过失犯。由于同时正犯是二人以上没有意思联络的犯罪,所以不成立共同犯罪

直接正犯与间接正犯

根据行为人是否以自己的身体动静实现构成要件,正犯可分为直接正犯间接正犯

与共犯之区别

参见