抵押合同

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抵押权的设定是最为常见的抵押权产生方法,即债权人与债务人之间通过抵押合同而设定抵押权。

形式

依据《物权法》第185条第1款,当事人必须采取书面形式订立抵押合同。所谓书面形式,既可以是单独订立的书面合同即合同书,当事人之间的具有担保性质的信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等,也可以是主合同中的担保条款(《民法通则意见》第112条第1句、《合同法》第11条、《担保法》第93条)。

《物权法》之所以要求抵押合同应当采取书面形式,主要原因包括两点:

  • 首先,抵押涉及的财产数额较大,法律关系比较复杂、而且要在一段时间内为债权担保,为避免争议,便于人民法院处理纠纷,因此法律要求采用书面形式订立抵押合同。
  • 其次,我国抵押权登记的法律规则在某种程度上非常类似契据登记主义,即登记机关在办理抵押权登记时不仅要求当事人提交书面的抵押合同,而且登记簿上所记载的事项就是抵押合同中记载的内容。因此,抵押合同必须采用书面形式才能便于登记将抵押合同的内容相应的在登记簿上加以记载。

条款

依据《物权法》第185条第2款,抵押合同一般包括以下条款:

  1. 被担保债权的种类和数额;
  2. 债务人履行债务的期限;
  3. 抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属;
  4. 担保的范围。

尽管《物权法》第185条第2款没有规定抵押合同的主要条款,但是依据《担保法解释》第56条第1款可知,抵押合同的必要条款仅为“被担保债权的种类与抵押财产”。至于《物权法》第185条第2款所列举的其他的抵押合同内容属于当然性条款与偶然性条款。

当事人

设定抵押权的当事人就是抵押人抵押权人

所谓抵押人,就是在自己的财产上设定抵押权而为自己或者他人的债务提供担保的人。 取得抵押权的人就是抵押权人,由于抵押权具有从属性,因此抵押权人必定就是债权人