抵押权

抵押权，是指债权人对于债务人或者第三人不转移[占有]]而提供担保的财产，于债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，依法享有的就该财产变价并优先受偿的权利。

提供担保财产的债务人或第三人称为抵押人，而享有抵押权的债权人称为抵押权人。抵押人提供的担保财产称为[抵押财产]]。

抵押权有广义与狭义之分。

在有民法典的国家，狭义的抵押权就是民法典中规定的抵押权。一般人们所说的主要就是指此种抵押权。由于我国民法典的制定工作采取分步骤、分阶段进行的策略，《物权法》是未来我国民法典的一个重要组成部分，因此《物权法》中规定的抵押权就是狭义的抵押权。
除狭义的抵押权之外，广义的抵押权还包括一些特殊的抵押权，如船舶抵押权、航空器抵押权、法定抵押权等，这些抵押权通常是由民事单行法加以规定。我国《海商法》、《民用航空法》等法律分别规定了船舶抵押权、民用航空器抵押权等特殊的抵押权。

特征

属于优先受偿性担保物权

担保物权以其具有的优先清偿效力或留置效力而发挥担保债权实现的功能，抵押权仅以优先清偿效力为其担保作用，因此性质上属于优先清偿性担保物权。

抵押权的优先受偿性可以从两方面理解：

一方面，与债务人的普通债权人相比，抵押权人有权就抵押物卖得的价金优先于普通债权人而受清偿。当债务人被宣告破产时，抵押权人享有别除权，仍可以就抵押财产优先受偿。《企业破产法》第109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”
另一方面，与债务人的其他抵押权人相比，依据抵押权登记的顺序不同，债权人受偿的先后顺序也不同；同一顺序的，按照债权比例清偿。登记的抵押权人先于未登记抵押权人受偿(《物权法》第199条)。

抵押权人所能够优先受偿的范围仅以抵押财产所卖得的价金为限，倘若抵押财产卖得的价金，不足清偿其所担保的债权时，债权人就未清偿的部分对于债务人的其他财产所卖得的价金无优先受偿的效力。

不移转财产的占有

抵押权与质权、留置权的一个重要区别就是，抵押权的成立与存续不以移转抵押财产的占有为必要。由于设定抵押权后，抵押人仍能占有标的物而进行使用、收益及处分，而抵押权人也无须负担保管标的物的义务，这对于抵押人和抵押权人都有利。此外，由于抵押权的标的物仍然保存在所有人的手中，并不妨碍抵押人对其进行保值与增值，资源得到了有效的配置，因此对于社会也是有利的。

属性

从属性

对于抵押权的从属性，《物权法》第192条、第177条以及《担保法》第50条、第52条有明确的规定。

成立上的从属性

成立上的从属性，即抵押权的成立，以债权已经存在为前提，债权如果不存在，抵押权也不成立。既然抵押权以有效的债权存在为要件，因此当抵押权所担保的债权不成立或无效时，抵押权也无由发生。即便抵押权已经办理了登记，因违反成立上的从属性，该抵押权也属于无效。抵押人有权行使排除妨害请求权而请求注销该抵押权登记。

内容上的从属性

内容上的从属性，包含两层意思：一方面，除非法律另有规定，抵押权成立之后，如果当事人对于抵押权所担保的范围已有明确的约定，则未经抵押人的同意，债权人与债务人不得加重抵押人的负担，否则超过的部分不属于抵押权担保的范围。简言之，债权人只能在其债权范围内享有抵押权。如果对于抵押权担保的债权范围没有约定，则当债权增加或减少时，抵押权也会发生相应的变动；另一方面，只有当抵押权所担保的债权到期之后，抵押权才相应的到期，此时抵押权人才能行使抵押权。

移转(或处分)上的从属性

移转(或处分)上的从属性，是指抵押权需附随于其所担保的债权，才能转让或者成为其他债权的担保，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。之所以抵押权不能与其所担保的债权相分离而让与，这是因为如果抵押权与债权分离而为他债权的担保或债权人为同一债务人之他债权人的利益可以让与或抛弃其抵押权及次序，不仅没有实际意义而且会导致法律关系的复杂化。

抵押权不得与债权分离而单独转让的情形包括下列三种：

第一，抵押权人不得以抵押权单独让与他人，而自己保留债权。否则转让行为无效，受让人不能因此而取得抵押权。
第二，抵押权人不得将债权单独让与他人，而自己保留抵押权。让与债权时，抵押权原则上应随同债权一并移转予受让人；此种因债权的转让而产生的抵押权转让无须得到抵押人的同意(《合同法》第81条)，但必须办理变更登记(《合同法》第87条)。
第三，抵押权人不得将债权及抵押权分别让与两人，否则就债权的让与而言，因抵押权人将抵押权让与他人，那么当事人间的真实意思表示仅仅是让与债权，受让人可以取得债权，但这种债权只是普通债权；而就抵押权的让与而言，此种让与行为应属无效，抵押权仍存留于抵押权人手中，但因其已成为无债权的抵押权，违反抵押权成立上的从属性，归于消灭。

抵押权不得由债权分离而成为其他债权的担保的情形也包括三种：

第一，抵押权人不得仅以抵押权供担保，自己保留债权。如有此项情形，不仅违反《物权法》第192条和《担保法》第50条的规定，也属违反物权法定主义的原则，属于创设不动产权利的抵押权或质权的情形，应认定无效。
第二，抵押权人仅以债权设质，而自己保留抵押权。此项情形，不违反抵押权处分上或其他的从属性，因为抵押权人并未单独处分抵押权，所以抵押权人可以自由从事该种行为。不过此时该作为质权客体的债务是无担保的债权。如果债务人享有抵押权却怠于行使时，一般债权人可以行使代位权。
第三，抵押权人分别将债权与抵押权为他人提供担保。抵押权人以债权为标的物单独为他人设定质权应无问题，不过此时属于无抵押权担保的债权质权。如果债权人单独以抵押权为他人设定质权，则应属无效。

消灭上的从属性

当抵押权所担保的债权因清偿、提存、免除、混同、抵销等原因而全部消灭时，抵押权也随之而消灭，这就是抵押权消灭上的从属性。如果抵押权所担保的债权一部分消灭时，抵押权也发生一部分消灭，抵押物的全部，仍必须用以担保剩余的债权。不过此时已成为抵押权不可分性的问题。

特定性

既然抵押权属于担保物权，因此抵押财产必须是特定的财产，这就是“物权特定原则”的要求。

从我国《物权法》等法律的规定来看，抵押权的特定性主要体现在以下两点：

1.抵押权的标的物必须特定。

《物权法》第185条第2款第3项和《担保法》第39条第1款第3项要求抵押合同中包括关于“抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属”的条款，就是为了使抵押财产能够被特定化。如果抵押财产不特定，则抵押权根本无法产生。不过需要注意的是，对于抵押权标的物特定化的要求不应僵化的理解为现存的、特定的财产，事实上，出于融资的需要，现代法律允许一些虽非现存的但是将来必然存在的财产也能作为交易的标的物，例如尚未建造或者正在建造中的房屋或者其他建筑物也能出售，只要这些财产具备将来足以被特定化的要素即可。正因如此，我国《物权法》第180条第1款第5项允许以“正在建造的建筑物、船舶、航空器”设定抵押权。

2.抵押权所担保的债权必须特定。

当事人设定抵押权的目的就是为了担保主合同债权，因此抵押权是从属于主债权的从权利。主债权如果不被明确化、特定化，则抵押权无所附丽。因此，抵押合同双方当事人必须明确抵押权所担保的对象——何种主债权，即主债权的种类。如果抵押权所担保的主债权究竟是哪一个都不清楚的话，那么当事人设定抵押权的目的就根本无法实现，该设定抵押权的行为也成为无的放矢之举，抵押合同无法成立。所以《物权法》第185条第2款第1项和《担保法》第39条第1款第1项要求抵押合同中一般包括“被担保债权的种类和数额”。此外，现行的登记制度也要求登记簿上必须记载被担保的主债权的种类(如《动产抵押登记办法》第4条第3项)。最高额抵押权所担保的债权虽然是一定期间内将要连续发生的债权，但这些债权也是由某一特定的基础法律关系所产生的，因此最高额抵押权担保的债权也具有某种程度上的特定性。

不可分性

抵押权的不可分性是罗马法以来就存在的原则，它可以用两句话加以简单的概括：“抵押物的全部担保债权的各部，抵押物的各部担保债权的全部”。申言之，享有抵押权的债权人有权就抵押物的全部行使抵押权，无论抵押物的分割或一部分灭失，抑或抵押权所担保债权(反对面就是债务，但债务存在特别规则的限制)的分割或让与或部分清偿，对于抵押权都不产生影响。

物上代位性

抵押权属于典型的担保物权，自然也具有物上代位性。所谓抵押权的物上代位性，就是指当抵押权的标的物因灭失、毁损而使其价值转化为他种形态时，抵押权的效力仍可及于该他种形态的物之上。这里所谓的“他种形态的物”就是抵押物的“代位物”或“代偿物”。例如，A以其已投保的房屋一栋抵押给B，作为其对B的债务的担保。当A的这栋房屋被大火烧毁时，A可以从保险公司获得保险赔偿金若干，则该赔偿金属于“代位物”，为B的抵押权效力范围所及，即当B对A的债权未获满足时依然可以就该赔偿金行使优先受偿权。对于抵押权人等担保物权人的物上代位权如何行使，《物权法》第174条的规定比较特殊。

1.依据《物权法》第174条第1句，在“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。”这里显然是指被担保的债权的履行期限已经届满而债务人未履行债务或者已经发生了当事人约定的实现担保物权的事由，因此担保物权人可以直接要求负有支付保险金、赔偿金或者补偿金的人向其履行支付义务。

2.《物权法》第174条第2句规定“被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”这一规定不同于《担保法解释》第80条第2款。依据《担保法解释》该款，在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。例如，申请法院扣押征收补偿费等。但是，依据《物权法》第174条第2句的规定，此时负有支付保险金、赔偿金或者补偿金等义务的人既不能向担保人履行义务，也不能向担保物权人履行义务，而必须采取提存的方式来消灭其义务。根据1995年司法部颁布的《提存公证规则》，我国的提存包括清偿提存和担保提存。《物权法》第174条第2句的提存就是担保提存，即担保人为债权人的利益而对担保物或担保物的替代物进行提存，以担保债务履行和替代其他担保形式。

类型

意定抵押权与法定抵押权

依据抵押权的产生原因不同，可以将抵押权分为意定抵押权与法定抵押权。前者是指当事人基于法律行为而设定的抵押权，也称约定抵押权。而后者是指基于法律的规定所产生的抵押权。我国《物权法》等法律中没有规定法定抵押权。

单一抵押权、共同抵押权与财团抵押权

依据抵押权标的的单复数形态不同，可以将抵押权分为单一抵押权、共同抵押权与财团抵押权。

单一抵押权，是指在某一特定的财产上所设定的抵押权，例如在一栋房屋或一件珠宝上设定的抵押权。
共同抵押权，又称为“总括抵押权”或“聚合抵押权”，它是指为担保同一个债权而在数项不动产、动产或权利上设定的抵押权。这数个不动产、动产或权利可以是分别属于同一个人的，也可以是分别属于不同的人。
财团抵押权，是指抵押人(企业)将属于企业的土地、建筑物、机械等物的设备以及企业的知识产权(如专利权、商标权、著作权等)作为一个财产目录的财团，而在其上设定的抵押权。

主条目：共同抵押权

《物权法》明确承认了单一抵押权以及共同抵押权的，《担保法解释》第75条还对共同抵押权作出了比较详细的规定。至于现行法是否承认财团抵押，有不同的理解。有些人认为，《物权法》第180条第2款规定：“抵押人可以将前款所列财产一幷抵押。”该款规定的是企业财产集合抵押或称财团抵押。

不动产抵押权、动产抵押权与权利抵押权

依据抵押权标的物的种类不同，可以将抵押权分为不动产抵押权、动产抵押权与权利抵押权。

不动产抵押权

不动产抵押权是最早出现的抵押权形态，其原因在于：早期社会中不动产属于稀缺资源，具有很大的不可替代性，对于提供抵押之人至关重要，所以他们希望在不丧失对该不动产的占有与使用的前提下以之作为担保物，而担保权人考虑到不动产无法移动、易于控制，因此也乐于接受。由于《宪法》明确规定我国的土地实行公有制，即国家所有或者集体所有，任何单位或个人都不能取得土地所有权，因此《物权法》第184条第1项明确禁止以土地所有权设定抵押。因此，在我国不动产抵押，是指当事人以“建筑物和其他土地附着物”设定的抵押权(《物权法》第180条第1款第1项)。

动产抵押权

至于动产，在传统的民法中只能设定需要移转占有的质权。然而，随着经济的发展，传统的不动产抵押制度和动产质押的二元划分面临着许多新的问题。现代企业的主要资产在于机器、设备、原材料等动产，企业如果以这些动产进行融资担保，只能设定需要移转占有的质权，如此一来，企业将无法继续加之利用，于是各国均在民法典之外通过特别法创设了动产抵押制度。我国《物权法》明确规定了动产抵押，而且对于能够用以抵押的动产的范围也比较广泛，包括生产设备、原材料、半成品、产品，正在建造的船舶、航空器以及交通运输工具(《物权法》第180条第1款第4、5、6项)。

权利抵押权

主条目：权利抵押权

权利抵押权，也称准抵押权，是指以权利作为客体而设定的抵押权。能够作为抵押权客体的权利必须符合两个条件：

第一，必须是不动产上的用益物权以及特许物权。申言之，并非所有的民事权利都能作为抵押权的标的物，如债权、股权等只能作为质权的标的物，只有不动产上的用益物权以及特别法确立的物权才能进行抵押。
第二，即便是不动产上的用益物权以及特许物权也并非均能设定抵押权，只有那些法律允许设定抵押权的，才能抵押。

定额抵押权与不定额抵押权

依据抵押权所担保的主债权的数额是否确定，可以将抵押权分为定额抵押权与不定额抵押权。

定额抵押权，是指抵押权担保的主债权的数额已确定的抵押权，此类抵押权是实践中较为常见的情形。

不定额抵押权，也称最高额抵押权，是指对于债权人一定范围内的不特定的债权，预定一个最高的限额，由债务人或第三人提供抵押物予以担保的特殊抵押权。《物权法》第16章第2节专门规定了最高额抵押。

设定

主条目：抵押合同

抵押权的设定是最为常见的抵押权产生方法，即债权人与债务人之间通过抵押合同而设定抵押权。

登记

主条目：抵押权登记

抵押权登记，是指依据财产权利人的申请，登记机关将与在该财产上设定抵押权相关的事项记载于登记簿册上的事实。中华人民共和国《物权法》和《担保法》对于抵押权登记兼采生效要件主义与对抗要件主义。不动产抵押权和以某些不动产物权设定的抵押权采取登记生效要件主义。动产抵押权和动产浮动抵押权采取登记对抗要件主义。

顺位

主条目：抵押权顺位

抵押权的顺位(或称次序、顺序)，是指抵押人因担保两个或两个以上债权，就同一财产设定两个或两个以上的抵押权时，各抵押权之间优先受偿的先后次序。简言之，即同一抵押物上多个抵押权之间的关系或抵押权相互之间的效力。由于确定同一抵押物上多个抵押权之间的顺位意味着各抵押权人就该抵押物优先受偿的顺序不同，极为重要，因此各国民法典皆有相应的规定。我国《物权法》第199条对于抵押权顺位的确定也作出了相应的规定。依据该条，如果同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

抵押权都已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；
抵押权已登记的先于未登记的受偿；
抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

抵押权与其他权利的冲突

租赁权与抵押权的冲突

由于抵押权乃不以占有为内容的担保物权，因此当某人将其财产出租之后仍可以该租赁物设定抵押权导致同一项财产上租赁权与抵押权并存。于抵押权尚未实行之前，承租人获得租赁物的使用价值，而抵押权人支配抵押物的交换价值，两者相安无事。然而，一旦债务人届期无法清偿债务时，抵押权人要实行抵押权时，就会发生租赁权是否仍然存续等问题。

对此，《物权法》第190条第1句规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”“原租赁关系不受该抵押权的影响”，是指抵押权人因实现抵押权而将被出租的抵押财产拍卖或变卖时，无论何人取得该财产，租赁权仍然存在于该抵押财产之上，承租人与抵押财产的取得人之间存在租赁合同关系。

动产抵押权与动产质权的冲突

在传统民法严格界分不动产抵押、动产质押的格局之下，不存在抵押权与质权冲突的可能性。但是由于我国《物权法》和《担保法》明确规定了动产抵押权。因此，抵押的动产被出质或质押的动产被抵押这两种情形都可能发生。《物权法》没有规定动产抵押权与动产质权发生冲突时的解决方法，对此《担保法解释》第79条第1款有相应的规定：

同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。

《担保法解释》作此规定的理由在于：动产质权自质物移交于质权人占有时产生(《物权法》第212条、《担保法》第64条第2款)，而所谓“法定登记的抵押权”，即以登记作为生效要件的抵押权，其抵押权则自登记之日起设立(《物权法》第187条)。因此，抵押权的成立时间容易确定且具有更强的公示效力，质权的设定时间却比较难以把握。为防止抵押人将财产抵押后又与他人恶意串通设定质权并以质权设定在先为由对抗抵押权，因此必须规定只要是法定登记的抵押权则一律可以对抗质权，无论该质权事实上设定在先，还是设定在后，抑或与抵押权同时设定。这种规定比较有道理，值得赞同。

抵押权与建设工程价款优先受偿权

《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”关于该条中承包人的建设工程的价款“优先受偿”的权利为何种性质，理论界的争议非常大，有法定抵押权说、留置权说以及法定优先权说，对此目前尚无定论。

最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条规定：

人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

此外，该批复第3条与第4条分别对建设工程价款优先受偿权的范围以及权利的产生时间、行使时间都作出了明确的规定。

处分

让与

抵押权属于一种财产权，因此具有让与的可能性，但是，由于抵押权是从属于主债权的权利，因此依据抵押权的从属性之要求，抵押权必须随同其所担保的主债权一并转让(《物权法》第192条、《担保法》第50条)。

将抵押权作为其他债权的担保

抵押权移转上的从属性决定了抵押权人应将该抵押权连同其所担保的债权一并设定担保，即成立附随抵押权的债权质权(《物权法》第192条、《担保法》第50条)。质权人为实现债权对于质权的标的物——受让的债权，有收取的权利，同时，还可以行使抵押权来保证其债权的满足，不过要行使抵押权必须符合以下两个条件：

债务人届期不履行债务；
质权人行使作为质权标的物的债权时该债权无法获得实现。

抛弃

抵押权的抛弃可以分为相对抛弃与绝对抛弃。

相对抛弃

相对抛弃，是指抵押权人为了同一抵押人的特定的无担保债权人的利益而抛弃其抵押权。

例如，债务人甲以其抵押物为乙、丙、丁依次设定抵押权，担保的债权依次为：100万元、80万元、100万元，此外债务人甲还有一个无担保债权人A，其债权金额为90万元。第一顺位抵押权人乙为了该债权人A的利益，而抛弃其抵押权，就属于抵押权的相对抛弃。此种行为导致的法律后果是：无担保债权人A与抵押权人乙在乙能够优先受偿的100万元范围内按照各自的债权比例(即10∶9)受偿。

由于抵押权的相对抛弃只是发生相对效力，不影响其他当事人的合法权益，所以《物权法》没有专门规定。

绝对抛弃

绝对抛弃，是指抵押权人以消灭抵押权的意思而放弃其抵押权的行为。

此种行为发生绝对效力，因此在抵押权人绝对抛弃其抵押权时发生以下效果：

抵押权人的债权从有担保成为无担保。
如果抵押权以登记为生效要件，则绝对抛弃抵押权时应当办理注销登记，否则不生效力。如果以登记为对抗要件，则未办理注销登记，不得对抗第三人。
依据《物权法》第194条第2款，债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

保全

抵押物价值减少防止权

如果抵押人实行的某种行为足以损害抵押物的价值，此时法律上要赋予抵押权人防止抵押物价值减少的权利，即抵押物价值减少防止权。《物权法》第193条第1句规定：

抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。

从该款来看，抵押物价值减少防止权的成立须符合以下要件：首先，必须是抵押人的行为造成的。其次，抵押人的行为必须足以使抵押财产价值减少的。“足以使抵押财产价值减少的”，是指抵押人的行为具有导致抵押财产毁损、灭失或者价值减少的足够可能性或危险性。

由于抵押人仍然有权占有、使用抵押财产，因此在使用中不可避免就会在一定程度上导致抵押财产的价值的减少，如果抵押权人动辄行使抵押物价值减少防止权，必然会对抵押人正常的使用抵押财产造成不适当的干预。所以，《物权法》第193条第1句规定只有“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少”的时候，才能行使抵押物价值减少防止请求权。

恢复抵押物的价值请求权或增担保请求权

当抵押人的行为已经造成了抵押物价值的减少，此时抵押权人行使前述抵押物价值减少防止请求权已毫无意义，因此法律上特别赋予了抵押权此种情形下享有的恢复抵押物的价值请求权或增担保请求权。依据《物权法》第193条第2句、第3句的规定，当抵押人的行为已经使抵押财产的价值的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。”这就是现行法关于抵押权人恢复抵押物价值的请求权与增担保请求权的规定。

物权请求权

抵押权属于物权，因此抵押权人也享有《物权法》第3章中规定的各类物权请求权。

侵权损害赔偿请求权

抵押权作为一种民事权利，当然受到侵权行为法的保护。依据《民法通则》第106条第2款：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”此外，《物权法》第37条也规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”因此，抵押权人于抵押权受到侵害时有权行使侵权损害赔偿请求权。

实现

主条目：抵押权之实现

抵押权的实现，是指债务履行期间届满债务人未履行债务时，抵押权人通过依法处理抵押财产而使债权获得清偿。

抵押权的实现，本质上是抵押权人的权利，其实现与否，属于抵押权人的权利，而非义务。抵押权的实现只有在具备一定的条件下方可为之。《物权法》第195条第1款第1句规定：

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形的，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。

依据这一规定，只要具备以下条件就可以实现抵押权：

抵押权有效存在。
不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形。
抵押权的实现未受到法律上的特别限制。