關於正犯與狹義共犯區分標準之學說爭議

關於正犯與狹義的共犯的區別，刑法理論上存在形形色色的學說。

主觀說

主觀說以因果關係理論中的條件說為基礎，認為對結果設定條件的人，都是對結果設定原因的人，所有的條件都是原因，所有的條件均屬等價，故從因果關係的見地來看，不可能區分正犯與共犯，只能從行為人的主觀方面尋求二者的區別。

目的說或利益說

主觀說之中，目的說或利益說認為，為了實現自己的目的或者為了自己的利益而實施行為的，是正犯；為了實現他人的目的或者為了他人的利益而實施行為的，是共犯。這一學說存在明顯的缺陷。因為根據該說，行為人受囑託殺人的、為了第三者的利益而盜竊、搶劫的，都不可能成為正犯；這顯然不合理。再者，當行為人同時為了實現他人的利益與自己的利益而實施犯罪行為時，或者直接為了他人的利益、間接為了自己的利益（或者相反）而實施犯罪行為時，可能無法區分正犯與共犯。

故意說

主觀說之中，故意說認為，以自己行為的意思而實施行為的，是正犯；以加擔行為的意思而實施行為的，是共犯。但是，如何區分自己行為的意思與加擔行為的意思，明顯是一個難題；而且，即使以所謂加擔行為意思實施的行為，也可能是正犯行為。例如，產婦甲意欲殺死嬰兒，但由於身體虛弱，便請求乙女將嬰兒置入浴缸中溺死。按照故意說，乙女只是幫助犯。可是，即使乙女出於加擔的意思，也應認定為正犯。

客觀說

形式的客觀說

形式的客觀說（實行行為性說）認為，以自己的身體動靜實施符合基本構成要件的實行行為的人是正犯，用符合修正構成要件的教唆行為、幫助行為對正犯的實行行為進行加擔的人，則是共犯。換言之，完全或者部分實施了構成要件所規定的行為的，均是正犯；實施構成要件外的行為的，皆為共犯。

這一理論面臨的最大難題是間接正犯。由於間接正犯是利用他人實施犯罪行為，而沒有親手實施符合構成要件的行為，根據該說本應是共犯，但這一結論並不妥當。於是，主張形式的客觀說的學者，不得不想方設法說明間接正犯的正犯性。此外，有些共同正犯並不一定親手實施實行行為，這也是形式的客觀說不能解釋的。

在張明楷教授看來，「形式的客觀說是一種容易被我國接受的觀點。但是，形式的客觀說並沒有提出明確的標準。」換言之，何種行為是符合基本構成要件的正犯行為，何種行為是符合修正構成要件的教唆、幫助行為，往往是難以確定的。例如，為入室盜竊者望風的行為，是符合基本構成要件的行為，還是符合修正構成要件的行為，答案必然因人而異。再如，將受脅迫分擔了很少實行行為的人認定為正犯，也不一定合適。

實質的客觀說

實質的客觀說是為了克服形式的客觀說而產生的學說。實質的客觀說認為，形式的客觀說一方面強調構成要件所具有的定型性，另一方面又擴張構成要件，或者從整體上認定構成要件符合性，這是自相矛盾的，而且使構成要件的定型性喪失意義。因此，應當用實質的觀點考察正犯與共犯的區別。其中，重要作用說認為，從實質上看，對結果的發生起重要作用的就是正犯，反之則是共犯。必要性說認為，對於犯罪事實屬於不可或缺的加功者，就是正犯，其餘皆為共犯。優勢說認為，對於犯罪事實具有優勢關係的是正犯，僅加功了犯罪事實的附屬部分的是共犯。危險程度說認為，正犯原則上是侵害犯，而共犯是危險犯。

以原因說為基礎的客觀說

以因果關係理論中的原因說為基礎的客觀說認為，行為對結果的發生起原因作用的，就是正犯；行為對結果的發生起條件作用的，就是共犯。但原因說已被徹底淘汰，故這一學說也被徹底否認。

規範的綜合判斷理論

規範的綜合判斷理論認為，正犯的意思並不是法官可以確定的內心事實，而是一種評價性的判斷。行為人是否具有正犯的意思，需要對案件的全部情況進行評價判斷後得出結論，這種評價所依據的事實應包括行為人從犯罪結果中獲得利益的程度、參與犯罪的範圍、對於犯罪事實的支配、意欲進行犯罪事實支配的意思。

顯然，這種規範的綜合判斷理論，實際上是前述主觀說與後述犯罪事實支配理論的綜合或者折中，但它不能說明為什麼依據上述評價要素確定正犯，未能給出這些要素之間的優先次序，缺乏統領性的原則，因而導致正犯與共犯的區分的不確定性。

犯罪事實支配理論

犯罪事實支配理論指出，正犯是具體犯罪事實的核心角色，犯罪過程的關鍵人物，共犯則是配角。

根據德國學者羅克辛的觀點，在大多數犯罪中，可以根據犯罪事實支配理論區分正犯與共犯：犯罪的核心角色是支配犯罪實施過程的人，共犯雖然對犯罪事實存在影響，但卻不是能夠決定性地支配犯罪過程的人。羅克辛將這類犯罪稱為支配犯。就支配犯而言，犯罪事實支配分為三種情形：

一、行為支配。

自己實施犯罪行為的人，通過對行為的支配從而支配整個犯罪事實。原則上，親自實施符合構成要件的犯罪行為的人，都對犯罪事實具有行為支配，成立直接正犯。即使實施符合構成要件的犯罪行為的人受到強制或者陷入阻卻責任的認識錯誤，也不影響其成立直接正犯。但是，行為人僅實施部分行為而不能直接支配符合構成要件的全部事實的，不成立直接正犯。例如，在搶劫犯罪中沒有實施暴力，僅取得他人財物的人，只成立盜竊罪的正犯，不成立搶劫罪的正犯。但是，如果存在事先約定，由他人實施暴力行為，自己負責取得財物，則成立搶劫的共同正犯。

二、意思支配

通過他人實施犯罪行為的人，是通過意思的支配進而支配整個犯罪事實的人，屬於間接正犯。意思支配包括通過強制的支配、通過錯誤的支配和通過權力組織的支配。

三、功能性支配

多人共同實施犯罪的行為人，通過功能性支配，支配整個犯罪事實，成立共同正犯。形成功能性支配必須具備三個條件： 第一，存在共同的犯罪計劃，因為行為的分工以及共同實行均以具有共同計劃為前提。這是共同正犯與同時犯的區別所在。但是，共同的犯罪計劃，並不要求由參與者共同擬定與共同決定，如果甲制定了犯罪計劃，並請求乙參加，乙同意參加的，就形成了共同的犯罪計劃。 第二，在犯罪實行階段共同參與犯罪的實行，僅參與預備行為的人不成立共同正犯。 第三，在實行階段作出了重大的貢獻，即對於犯罪的完成承擔了不可或缺的功能。當多人分擔犯罪的實行行為時，可以認為他們是共同正犯。例如，A壓制被害人，再由B實施強姦行為的，成立強姦罪的共同正犯；為入室盜竊的人望風使其盜竊行為得以實現的，成立盜竊罪的共同正犯。

犯罪事實支配理論具有可取性，但是，在張明楷教授看來，按照結果無價值論的觀點，犯罪事實支配理論與重要作用說並沒有明顯區別。因為對犯罪事實的支配，應理解為對構成要件事實的支配，尤其應理解為法益侵害、危險結果的支配。所以，從實質上看，對侵害結果或者危險結果的發生起支配作用的就是正犯。亦即，行為人自己直接實施符合構成要件的行為造成法益侵害、危險結果的（直接正犯），或者通過支配他人的行為造成法益侵害、危險結果的（間接正犯），以及共同對造成法益侵害、危險結果起實質的支配作用的（共同正犯），都是正犯。據此，對於集團犯罪與聚眾共同犯罪中的首要分子，宜認定為正犯。

一般來說，行為人具有犯罪的故意時，才會支配犯罪事實。但在張明楷教授看來，對犯罪事實的支配，並不以行為人具有犯罪的故意為前提。一方面，如前所述，共同犯罪是違法形態，而故意是責任要素；另一方面，即使行為人主觀上沒有故意，但其客觀行為依然可能支配了犯罪事實。