非法吸收公眾存款罪

非法吸收公眾存款罪，是指非法吸收公眾存款或者非法變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。

犯罪構成

客觀行為

非法吸收存款的客觀行為表現為兩種情況：一是非法吸收公眾存款，即未經主管機關批准，面向社會公眾吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動。二是變相吸收公眾存款，即未經主管機關批准，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款相同，即都是還本付息的活動。 「非法」一般表現為主體不合法（主體不具有吸收存款的資格）或者行為方式、內容不合法（如擅自提高利率吸收存款）。「公眾」是指多數人或者不特定人（包括單位）。

最高人民法院2010年12月13日《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法集資解釋》）第1條規定：違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為刑法第176條規定的『非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款』：

1. 未經有關部門依法批准或者借用合法經營的形式吸收資金；
2. 通過媒體、推介會、傳單、手機簡訊等途徑向社會公開宣傳；
3. 承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；
4. 向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬於非法吸收或者變相吸收公眾存款。

張明楷教授對此說明如下：

首先，未經有關部門依法批准是「非法」的一種表現形式，但這並不意味著凡是經過有關部門依法批准的吸收公眾存款的行為，就不可能成立非法吸收公眾存款罪。行為人完全可能騙取有關部門的批准進而實施吸收公眾存款的行為。在這種場合，也可謂經過了有關部門依法批准，但不可能排除非法吸收公眾存款罪的成立。如果將非法限定為未經有關部門依法批准，就意味著僅考慮了程序上的非法性，而忽視了實體上的非法性。再如，依法成立的金融機構也可能利用自己的地位與條件實施非法吸收公眾存款行為。由此可見，所謂吸收資金，是指違反了法律、法規、規章有關吸收次金的實體規定或者程序規定，而不限於「未經有關部門依法批准」。正因為如此，《非法集資解釋》第1條第1款第1項表述為「未經有關部門依法批准或者借用合法經營的形式吸收資金」。

其次，《非法集資解釋》第1條所規定的第二個條件，似乎表明非法吸收公眾存款行為必須具有公開性。問題是，如何理解「公開性」？換言之，「公開性」是否意味著為某一區域或者行業的全體人員知曉？或者說，除了出資者以外，是否還要求其他人知曉？非法吸收公眾存款行為對於出資者而言，肯定是公開的。顯然，問題在於，是否要求非法吸收公眾存款行為被非出資人所知曉？本書對此持否定回答。雖然從非法吸收公眾存款罪的表現形式與特點來看，其行為或多或少具有公開性，但是，本罪的成立並不以非出資者知曉為前提，也不以某一區域或者行業內的多數人知曉為前提。中國人民銀行和國家工商管理局《關於進一步打擊非法集資等活動的通知》（銀髮［1999］289號）所指出的「非法集資」的行為就包括了利用民間會社形式或者利用傳銷或祕密串聯的形式非法集資（《非法集資解釋》第2條也有類似規定）。換言之，非法吸收公眾存款行為完全可能只是出資人知曉。從事實上看，一些非法吸收公眾存款者常常只給可能出資的人發送簡訊或者傳單等。從實質上考慮，在出資者具有多眾性或不特定性的情況下，公開與否，並不是決定非法吸收公眾存款行為是否破壞金融秩序的關鍵因素。由此看來，非法吸收公眾存款行為的公開性，也只是意味著其行為對象的公眾性。

再次，由於本罪行為是非法吸收或者變相吸收公眾存款，而「存款」是會取得回報的，所以，要求行為人承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報。承諾回報是指承諾「只要出資即可通過出資行為獲得回報」，而不是指承諾出資人在出資後通過出資人的生產、經營等行為可以獲得報酬。所承諾的回報不必具有確定性，只要承諾的回報具有可能性即可。

最後，根據《非法集資解釋》，非法吸收公眾存款的對象為「社會公眾即社會不特定對象」（包括個人與單位）。對於「不特定對象」應從兩個方面理解：

1. 出資者是與吸收者之間沒有聯繫（沒有關係）的人或者單位。一方面，向親朋好友吸收存款的，不成立本罪。但是，出資的社會公眾中偶爾包含少數親朋好友的，不影響本罪的成立。另一方面，在單位內部集資的，如果出資者是與吸收者之間沒有聯繫的人，也不排除本罪的成立。至於出資者之間是否具有聯繫，則在所不問。
2. 出資者可能隨時增加，這是非法吸收公眾存款的行為方式決定的。但是，本罪的成立並不以行為人實際上已經吸收了多數人的存款為條件。只要行為人主觀上具有向多數人吸收存款的故意，客觀上所採取的手段可能從多數人處吸收存款，即使事實上只從少數人或個別人處吸收了數額較大的資金，也可能成立本罪的既遂。

吸收公眾存款用於正當生產經營能否以本罪論處

行為人吸收公眾存款用於貨幣、資本經營以外的正當的生產、經營活動的，能否以本罪論處？對此存在肯定說與否定說，《非法集資解釋》則採取了折中的態度：「非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用於正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。」這種折中的做法，顯然有結果責任之嫌。張明楷教授認為，只有當行為人非法吸收公眾存款，用於貨幣、資本的經營時（如發放貸款），才能認定為擾亂金融秩序，才應以本罪論處。

1. 刑法第174條規定的是擅自設立金融機構罪與偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證、批准文件罪，旨在禁止擅自從事金融業務；第175條所禁止是從金融機構套取信貸資金從事金融業務；刑法第176條所禁止的應是從民間獲得資金從事金融業務。
2. 刑法第175條沒有表述為非法吸收公眾資金，而是表述為非法吸收公眾「存款」，也直接表明成立本罪要求行為人從事金融業務。
3. 如果將吸收公眾存款用於貨幣、資本經營之外的生產、經營活動，認定為本罪，實際上就意味著否定了部分民間借貸行為的合法性。然而，在以前以及今後的很長一段時間，許多民營企業的發展都依靠民間借貸。如果將這種行為認定為犯罪，顯然不利於經濟發展。

金融機構可否為本罪行為主體？

金融機構能否成為非法吸收公眾存款罪的行為主體？除了肯定說與否定說兩種對立學說之外，還有一種觀點認為，不具有吸收存款資格的金融機構，可以成為本罪主體，但具有吸收存款資格的金融機構，不能成為本罪主體。張明楷教授的看法如下：

1. 不具有吸收存款資格的金融機構可以成為本罪行為主體；
2. 經營範圍包括存貸款業務的金融機構，因為存貸款業務獲得了主管機關批准，一般難以成立前述第一種情形（狹義的「非法吸收公眾存款」）的犯罪，但如果以擅自提高利率等不法方式吸收存款的，因為嚴重擾亂了金融秩序，應以本罪論處；
3. 經營範圍包括存貸款業務的金融機構，還可能成立變相吸收公眾存款的犯罪，因為即使經營範圍包括存貸款業務的金融機構，未經批准也不能以存款外的名義向社會公眾吸收資金。

責任形式

非法吸收公眾存款罪的責任形式為故意，不另要求特定目的。行為人以非法佔有目的騙取公眾存款的，成立集資詐騙罪或者其他相應犯罪。

認定

根據《非法集資解釋》第2條與第3條的規定，實施下列行為之一，符合非法吸收公眾存款行為特徵的，應當以非法吸收公眾存款罪定罪處罰：

1. 不具有房產銷售的真實內容或者不以房產銷售為主要目的，以返本銷售、售後包租、約定回購、銷售房產份額等方式非法吸收資金的；
2. 以轉讓林權並代為管護等方式非法吸收資金的；
3. 以代種植（養殖）、租種植（養殖）、聯合種植（養殖）等方式非法吸收資金的；
4. 不具有銷售商品、提供服務的真實內容或者不以銷售商品、提供服務為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的；
5. 不具有發行股票、債券的真實內容，以虛假轉讓股權、發售虛構債券等方式非法吸收資金的；
6. 不具有募集基金的真實內容，以假借境外基金、發售虛構基金等方式非法吸收資金的；
7. 不具有銷售保險的真實內容，以假冒保險公司、偽造保險單據等方式非法吸收資金的；
8. 以投資入股的方式非法吸收資金的；
9. 以委託理財的方式非法吸收資金的；
10. 利用民間「會」、「社」等組織非法吸收資金的；
11. 其他非法吸收資金的行為。成立本罪的數額與情節條件是：
12. 個人非法吸收（包括變相吸收，下同）數額在20萬元以上的，單位非法吸收數額在100萬元以上的；
13. 個人非法吸收存款對象30人以上的，單位非法吸收存款對象150人以上的；
14. 個人非法吸收給存款人造成直接經濟損失數額在10萬元以上的，單位非法吸收給存款人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的；
15. 造成惡劣社會影響或者其他嚴重後果的。許多司法解釋都對自然人犯罪與單位犯罪規定了不同的數額標準，但這種做法並不妥當。此外，過於絕對的數額標準，也未必可取。

數罪並罰

行為人擅自設立金融機構後，又非法吸收公眾存款的，或者非法吸收公眾存款後，又擅自設立金融機構的，宜實行數罪併罰。

處罰

根據刑法第176條的規定，犯本罪的，處3年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處3年以上10年以下有期徒刑，並處5萬元以上50萬元以下罰金。單位犯本罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員依照上述規定處罰。

根據《非法集資解釋》，具有下列情形之一的，屬於「數額巨大或者有其他嚴重情節」：

1. 個人非法吸收存款數額在100萬元以上的，單位非法吸收存款數額在500萬元以上的；
2. 個人非法吸收存款對象100人以上的，單位非法吸收存款對象500人以上的；
3. 個人非法吸收公眾存款給存款人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的，單位非法吸收公眾存款給存款人造成直接經濟損失數額在250萬元以上的；
4. 造成特別惡劣社會影響或者其他特別嚴重後果的。非法吸收或者變相吸收公眾存款的數額，以行為人所吸收的資金全額計算。案發前後已歸還的數額，可以作為量刑情節酌情考慮。