保证 (法律关系)

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在保证关系中,当事人双方为保证人和债权人。保证人就是以自己的责任财产为债务人提供担保的第三人,债权人就是主债中的债权人,同时也是保证关系中的债权人。

特征

保证是保证人与债权人之间的一种合同关系,保证具有如下四个特征:

从属性

保证与所担保的债形成主从关系,保证之债是一种从债,保证债务是主债务的从债务。保证的从属性主要表现在以下几个方面:

第一,保证合同以主债的有效存在为前提。保证债务以主债务的存在为前提,并于主债务存续中从属于主债务。因此,债权人要求保证人承担保证责任的,不仅须证明保证债务的存在,还须证明主债务的存在。

第二,保证的范围与强度从属于主债务,不得大于或者强于主债务。在保证中,保证人可以与债权人协商保证担保的范围,但保证债务的范围和强度不得大于或强于主债务,当事人约定的保证债务的范围与强度大于或强于主债务的,应减至主债务的限度。

第三,保证债权随主债权的转移而转移。在保证期间,债权人转让债权给第三人的,债权人对保证人的保证债权原则上也随同转移,保证人仍在原担保的范围内承担保证责任。但当事人在保证合同中约定保证人仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的,则于债权人转让债权时保证人的保证责任即消灭。《担保法》第22条规定:“保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。”《担保法解释》第28条规定:“保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证债权同时转让,保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的,保证人不再承担保证责任。”

第四,保证债务以特定债务人债务的存续为前提。保证是对特定债务人履行债务的信用担保,因而保证债务原则上只能随特定债务人债务的存在而存在。因此,主债务人转移主债务的,除保证人明确表示对债务转移承担保证责任外,保证人的保证债务消灭。第五,保证债务随主债务的消灭而消灭。例如,主债务因清偿、抵销、提存等原因而消灭的,保证债务当然也就消灭;主债务因合同解除而消灭的,保证债务也应当消灭。但是,依据《担保法解释》第10条的规定,除非当事人另有约定,主合同解除后,担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。

相对独立性

保证人的保证债务与主债务虽形成主从关系,依主债务的存在而存在,但保证债务并不是主债务的一部分,而是独立于主债务的单独债务。由于保证债务具有独立性,并不是主债务的一部分,所以,保证债务虽因其从属性,在范围上或强度上不得大于或强于主债务,却可以与主债务不同。例如,主债务不附条件的,保证债务可以附条件;主债务人与债权人之间诉讼的判决,其效力也不能当然地及于保证人;基于保证合同而发生的抗辩权,债务人不得享有,保证人得单独行使其抗辩权;主债务人受败诉的判决时,保证人也得于另一诉讼中,以自己的证据证明主债务的不存在、已消灭或者其他事由;债权人免除保证人保证债务的,主债务人的债务仍然存在;保证合同无效的,主债务的效力也不受影响。

无偿性与单务性

在保证中,保证人负担保证债务不以从债权人处获得给付为代价,因此,保证具有无偿性。在实践中,有的保证人在为债务人提供保证担保时,要求债务人支付一定的报酬,但这并不影响保证的无偿性。因为,保证的无偿性是就保证合同本身而言的,而保证合同的双方当事人为保证人和债权人,与债务人无涉。也就是说,保证人与主债务人之间的关系是否有偿,不影响保证人与债权人之间的保证关系的无偿性。在保证中,双方当事人之间没有对待给付的义务。因此,保证合同为单务合同,在保证中不发生义务履行的顺序问题。

补充性

保证债务是对主债务的补充和加强,因而具有补充性。保证的补充性主要表现在:只有在主债务人不履行债务时,保证人才负履行保证债务的责任。因此,债权人请求保证人履行保证债务时,应当证明主债务人未履行债务的事实。保证债务原则上应债权人的请求始届清偿期。也就是说,除保证合同中有主债务人不履行债务,保证人即应履行的特别约定外,虽主债务的履行期届满,债权人未向保证人请求履行的,保证债务也不届清偿期,不发生保证人迟延履行的责任。

主体

保证合同的主体就是指保证合同的当事人,即主债权人与保证人,债务人不属于保证合同的主体。《担保法》第6条规定:“本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”因此,保证合同是在保证人与债权人之间成立的。无论是自然人、法人还是其他组织,都可以成为保证人或债权人。从实践来看,保证人也可能只是在主合同之上以保证人的身份签字或盖章的人,此时,保证合同的主体仍然是保证人和债权人,债务人不可能成为保证合同的当事人。

在认定保证合同的主体时,应当区分保证合同与委托保证合同。所谓委托保证合同,是指以债务人委托保证人提供保证为内容的合同。委托保证合同属于委托合同的一种类型,它虽然与保证合同之间存在一定的关联,但是与保证合同是两个截然不同的合同。委托保证合同的主体是债务人和保证人;而保证合同的主体是债权人和保证人。

成立条件

一、书面形式

《担保法》第13条规定:“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”可见,保证应当以书面形式为之。

二、保证人具有保证能力

三、保证人具有明确、真实的承担保证责任的意思表示

保证是保证人以自己的信用来担保债务履行的,因此,保证人须有明确的承担保证责任的意思表示。如果第三人仅向债权人提供债务人能够履行债务的信息,或者向债权人表示债务人能够履行债务,而没有明确表示自己愿意承担保证责任,则该第三人不为保证人,保证合同不能成立。但是,如果第三人在主合同上以保证人的名义签字盖章而又无其他的约定,则推定该第三人有担任保证人的意思表示,保证合同成立。

保证人关于保证的意思表示必须真实,否则,保证不能成立,保证人不承担责任。根据《担保法》第30条的规定,有下列情形之一的,保证人不承担民事责任:

  1. 主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的;
  2. 主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。

依据《担保法解释》第40条的规定,如果是主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的,债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的,保证人不承担民事责任。依据《担保法解释》第41条的规定,如果债务人与保证人共同欺骗债权人,订立主合同和保证合同的,债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的,由保证人与债务人承担连带赔偿责任。

内容

保证人与债权人是保证合同的双方当事人。他们之间的权利义务关系,是保证效力的主要表现。保证人与债权人之间的权利义务关系表现在:保证成立后,债权人对保证人享有权利,保证人也依法享有一定的权利。

债权人权利

在保证关系中,债权人为权利人一方。由于保证合同为单务合同,所以债权人对保证人仅享有权利而不负担给付义务。债权人的权利就是在主债务人不履行债务时,得请求保证人履行保证债务即承担保证责任。债权人请求保证人履行保证债务的,除应向保证人主张外,还须证明债务人的债务清偿期届满而自己未受债务的完全清偿。债权人仅向债务人请求履行债务而未向保证人主张权利的,对保证人不发生效力。

债权人行使请求保证人履行保证债务的权利,依保证方式的不同而不同。在一般保证中,债权人只有在就债务人的财产强制执行而仍不能完全受偿时,才得请求保证人承担保证责任;否则,保证人得行使先诉抗辩权,拒绝承担保证责任。当然,保证人不行使先诉抗辩权或丧失先诉抗辩权的,债权人得请求保证人承担保证责任。在连带责任保证中,只要债务人于债务履行期限届满时未完全履行债务,债权人即得请求保证人承担保证责任。

保证人权利

特殊保证

共同保证

在保证关系中,保证人可以是一人,也可以是二人以上。保证人为一人的,为单独保证;保证人为二人以上的,为共同保证。

最高额保证