一般累犯

要件

《中華人民共和國刑法》第65條第1款規定:"被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執行完畢或者赦免以後，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰，但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外。"這是關於一般累犯的規定。據此，一般累犯的成立條件如下：

一、前罪與後罪都必須是故意犯罪，如果前後兩罪或者其中一罪是過失犯罪，就不成立累犯。

這樣規定是因為，過失犯罪的有責性，輕於故意犯罪的有責性，過失犯罪人的再犯罪可能性也比較小，過失犯罪事實上也比故意犯罪少得多，而累犯制度的設立以遏制犯罪人再次犯罪為目的，故沒有必要對過失犯罪設立累犯制度。

二、行為主體實施前罪與後罪時，都必須己滿18周歲。

犯後罪時不滿18周歲的，不得認定為累犯；同樣，犯前罪時不滿18周歲但犯後罪時已滿18周歲的，也不構成累犯。一方面，未成年人容易接受教育改造，不以累犯從重處罰，也足以預防其再次犯罪。另一方面，對未成年人犯罪不以累犯論處，符合中國大陸注重對未成年犯罪人進行保護性教育的刑事政策。

三、前罪被判處有期徒刑以上刑罰，後罪應當判處有期徒刑以上刑罰。

其中，前罪被判處有期徒刑以上刑罰，是指法院最後確定的宣告刑為有期徒刑以上刑罰；後罪應當判處有期徒刑以上刑罰，不是指法定刑為有期徒刑以上刑罰，而是指根據後罪的事實以及刑法規定，應當判處有期徒刑以上刑罰。這一條件表明，只有當前罪與後罪都是比較嚴重的犯罪時，才成立累犯，這便將從重處罰的累犯限定在嚴重犯罪的範圍內。

值得注意的是，在行為人已經執行了有期徒刑以上刑罰的情況下，考慮後罪應否判處有期徒刑時，不能將前罪與執行前罪刑罰的事實作為量刑情節：只有當後罪本身的罪行與再犯罪可能性決定了應當判處有期徒刑以上刑罰時，才符合累犯的條件。

特別是當後罪的成立以"情節嚴重"為要件時，不能將犯前罪的事實作為後罪的嚴重情節予以考慮，否則便嚴重違反了禁止重複評價的原則。司法實踐中存在這樣的做法：後行為本身是否成立犯罪尚有疑問，考慮到行為人曾經犯罪並被判處有期徒刑的事實，於是，不僅將後行為認定為犯罪，而且作為累犯從重處罰。但這種重複評價的做法應當杜絕。此外，為了作為累犯從重處罰，而有意識地將不應判處有期徒刑的後罪判處有期徒刑的做法，也是錯誤的。

需要研究的是，被國外法院判處並執行有期徒刑以上刑罰後再犯罪的，能否認定為累犯?如果對國外的刑事判決採取積極承認的做法，則無疑應宣告為累犯。中國大陸刑法採取的是消極承認，儘管如此，仍然應認定為累犯。因為消極承認的前提是考慮到行為人在外國受到刑罰處罰的事實，而免除或者減輕處罰；同樣，在行為人於中國大陸犯新罪時，法院也應該考慮行為人在外國受到刑罰處罰的事實，如果符合中國大陸刑法規定的累犯條件，就應以累犯論處。這與消極承認並不矛盾。

四、後罪發生的時間，必須在前罪所判處的刑罰執行完畢或者赦免以後的5年之內。

據此，犯罪人在刑罰執行完畢或者赦免5年以後再次犯罪的，不構成累犯，只是酌定量刑情節。舊刑法將這種時間條件規定為3年，現行刑法改為5年。修改的理由是：在3年以後重新犯罪的仍占相當大的比例；適當延長構成累犯的期間，有利於鞏固勞動改造成果；外國刑法一般也將時間期限規定為5年甚至更長。上述5年的期限，從刑罰執行完畢之日；或者赦免之日起計算；對於被假釋的犯罪人，應從假釋期滿之日起計算。由於累犯的成立以前罪"刑罰執行完畢或者赦免以後5年內再犯罪為條件，故被假釋的犯罪人在假釋考驗期內再犯新罪的，被判處緩刑的犯罪人在緩刑考驗期內再犯新罪的，以及被判處緩刑的犯罪人在緩刑考驗期滿後再犯新罪的，都不成立累犯。此外，刑罰執行完畢是指主刑執行完畢，附加刑是否執行完畢不影響累犯的成立。

問題是，如何理解「在五年以內再犯……罪」？亦即，在數額犯、徐行犯、集合犯、持續犯、隔時犯之類的場合，行為人在5年內產生犯罪故意並着手實行犯罪，但綜合5年外的行為才達到成立犯罪的數額、情節、時間標準的，是否成立累犯?例如，甲在刑罰執行完畢後，在5年內銷售偽劣產品的金額為4萬元（銷售金額5萬元以上才成立犯罪），在5年外銷售偽劣產品的金額為6萬元（假定銷售偽劣產品10萬元的應當判處有期徒刑）。甲是否成立累犯?從法條的字面含義來看，只有在5年內再"犯……罪"的，才是累犯，這似乎意味着只在當5年內的行為完全達到成立犯罪的數額、情節標準時，才是累犯。但是，累犯從重處罰的根據在於行為人在一定期間內無視刑罰的體驗再次故意實施犯罪。所以，只要能夠認定行為在5年內再次故意實施犯罪行為，即可認定為累犯。據此，對甲應累犯論處。再如，乙在刑罰執行完畢後，在5年內實施了連續犯中的一次犯罪，在5年外實施了連續犯中的另幾次犯罪。即使對連續犯以一罪論處，對甲也宜認定為累犯。