刑罰之正當性依據

關於刑罰的正當化根據，刑法理論上存在絕對主義（報應刑論）與相對主義（目的刑論）之爭。

報應刑論：因為有犯罪而科處刑罰

絕對主義是前期舊派的主張，以絕對的報應刑論為內容，故絕對主義與報應刑論屬意義等同的概念。

報應刑論將刑罰理解為對犯罪的報應，即刑罰是針對惡行的惡報，惡報的內容必須是惡害，惡報必須與惡行相均衡。

惡有惡報、善有善報是古老的正義觀念，基於報應的原理對惡害的犯罪以痛苦的刑罰進行報應，就體現了正義，這便是刑罰的正當化根據。“因為有犯罪而科處刑罰”，是絕對主義刑罰理念的經典表述。

目的刑論：為了沒有犯罪而科處刑罰

相對主義則屬於新派的理論，以目的刑論為內容，故相對主義與目的刑論是意義等同的概念。

目的刑論認為，刑罰本身並沒有什麼意義，只有在為了實現一定目的即預防犯罪的意義上才具有價值，因此，在預防犯罪所必要而且有效的限度內，刑罰才是正當的。

目的刑論與預防論基本等同。預防論分為一般預防論與特殊預防論。一般預防論又分為通過刑罰預告的一般預防論與通過刑罰執行的一般預防論；特殊預防論中的懲罰論或威懾論，主張通過懲罰或威懾犯罪人使其不再犯罪；特殊預防論中的教育刑論或改善刑論，主張通過教育或者改善犯罪人使其不再犯罪。

根據目的刑論的觀點，刑罰的正當化根據在於刑罰目的的正當性與有效性。“為了沒有犯罪而科處刑罰”，是相對主義刑罰理念的經典表述。

併合主義：因為有犯罪並為了沒有犯罪而科處刑罰

併合主義是一種折中的觀點，以相對報應刑論為內容，故併合主義與相對報應刑論乃意義等同的概念。

相對報應刑論認為，刑罰的正當化根據一方面是為了滿足惡有惡報、善有善報的正義要求，同時也必須是防止犯罪所必需且有效的，應當在報應刑的範圍內實現一般預防與特殊預防的目的。

“因為有犯罪並為了沒有犯罪而科處刑罰”，是併合主義刑罰理念的經典表述。

評價

在張明楷教授看來，報應刑論、目的刑論與相對報應刑論並不是關於刑罰目的本身的爭論，而是針對刑罰的正當化根據所形成的理論。因為中世紀的刑罰極為氾濫和殘酷，前期舊派學者便據此認為刑罰一概是惡害。另一方面，啟蒙思想家極力主張天賦人權，而刑罰以剝奪人的權利為內容，這便與天賦人權的觀念相對立。但是，任何國家都不會放棄刑罰，於是就需要討論，為什麼可以對國民適用以剝奪權利為內容的刑罰？即為什麼適用刑罰是正當的？這便是刑罰的正當化根據問題。顯然，報應刑論從刑罰報應的正義性，目的刑論從刑罰目的的正當性與有效性角度，相對報應刑論從報應的正義性與目的的正當性及有效性方面，分別做出了回答。

報應刑論與目的刑論都可以從某一角度說明刑罰的正當化根據。前期舊派以個人為本位，反對將個人作為社會的手段，報應刑論便從犯罪人的個人角度說明刑罰的正當化根據；新派則以社會為本位，主張為了防衛社會而適用刑罰，目的刑論就從社會角度說明刑罰的正當化根據。

但是，由於報應刑論與目的刑論是從不同角度說明刑罰正當化根據的，故二者並不完全排斥，而可以結合成為相對報應刑論。因為承認刑罰的報應本質的人，也可能承認刑罰的目的（預防），反之亦然。之所以需要結合起來而不承認各自本身的完全合理性，是因為對刑罰的正當化根據的回答，不僅是為了從總體上回答國家為什麼可以以刑法規定刑罰、司法機關為什麼可以對犯罪人適用刑罰，而且是為了回答對具體犯罪的量刑根據以及具體刑罰制度的取捨，以便對刑罰的適用起限制作用，以免侵害公民的正當權利。換言之，對具體犯罪的量刑根據以及具體刑罰制度的取捨，都取決於對刑罰功能、本質與目的的認識。而一旦具體到量刑根據以及刑罰制度的取捨問題上來，就會發現報應刑論與目的刑論各自都有利弊，併合主義則可以使二者優勢互補、弊害互克。

目的刑論有時導致刑罰過重，報應刑論正好給刑罰劃定了上限，使得刑罰不得超出報應的範圍；但報應刑論導致從預防角度而言不需要判處刑罰時也必須科處刑罰，目的刑論正好解決了這一問題：如果沒有預防犯罪的效果或者從預防犯罪的角度而言不需要判處刑罰，就不應當判處刑罰，這為免除刑罰處罰找到了根據。從刑罰制度來說，緩刑、減刑、假釋制度都是目的刑論的產物，而對這些制度適用條件的限定，在很大程度上取決於報應刑觀念。可見，目的刑論的缺陷正好需要報應刑論的優點來克服，報應刑論的缺陷恰好需要目的刑論的優點來彌補。於是，併合主義成為理想的刑罰觀念。

中華人民共和國刑法採取了併合主義立場，這種立場具有合理性。

近年來，報應刑論受到了批判，併合主義的刑罰觀念也隨之面臨著詰難。張明楷教授如下看法：

第一，不能將報應與報復相等同，故不能將報復的缺陷強加於報應。

“報應主義完全不同於那種因為大多數公民認為違法者應受懲罰所以要求懲罰具有公正性的觀點……民眾認為或感覺應怎麼報復違法者是一回事，違法者應受何種懲罰是另一回事。”當今的報應刑論已經排除了報復的消極內容。

報復的基準是單一的、幾乎沒有變化的（“以眼還眼、以牙還牙”）。報應的基準是隨著時代而發展的。近代以來，“出現了一種粗略的、現成的‘函數（function）’，或者更直接地說，是相對適切的懲罰性回應的‘尺度’。”
報復不以行為人具有責任為前提，僅與實害相對應。報應以行為人具有責任為前提，只能針對有責的違法進行報應。
報復不具有限制刑罰的意義，但如後所述，當今的報應刑觀念具有限定刑罰的意義。
報復使得被害人所經歷的痛苦（罪行）與報復者所造成的痛苦（懲罰）之間沒有距離，在加害者與被害人之間沒有距離。報應在罪行與懲罰之間、加害人與被害人之間存在恰當距離，這種距離正是公正所需要的。報應由第三者完成，而不是由被害人一方完成。
報復是情緒化的，報復者出於憤怒，因而與寬恕之間沒有相容性。報應是理性化的，報應者基於正義，因而與寬恕之間具有相容性。
報復並不以建立和平關係為目的，只是為了單純給對方造成痛苦。報應總是以建立和平關係為目的。

第二，將絕對的報應刑論作為刑罰的正當化根據，明顯不妥當。

因為如果單純以報應為根據制定和科處刑罰，就只是滿足國民的報應乃至報復感情，犯罪人受到不恰當的處罰，減刑、假釋制度便沒有存在的餘地。但是，併合主義並不等同於絕對的報應刑論，只是汲收了報應刑論中限制刑罰適用的合理成分，並且剔除了其糟粕（必罰主義）。所以，不能因為絕對報應刑存在缺陷，就否認併合主義。

第三，德國學者羅克辛等人認為，報應刑論並沒有追求任何對社會有用的目的，只是通過給予痛苦使行為人對自己的行為承擔責任的方法，實現正義的報應、清算與贖罪。

這種絕對的報應刑獨立於社會效果，從社會效果中分離出來了，因而不能成為刑罰的目的。張明楷教授的觀點是，報應刑論與目的刑論是關於刑罰正當化根據的理論，而不只是關於刑罰目的的理論。在討論刑罰的正當化根據時，“因為”與“為了”不是對立的，而是並存的。主張併合主義，並不意味著將報應本身當作刑罰的目的，而是意味著以報應限定目的的追求（如同以罪刑法定原則限定對保護法益目的的追求一樣）。其實，預防犯罪目的的正當性，還不能完全為刑罰提供正當化根據。例如，在某種犯罪的一般預防必要性大，但又沒有查明具體犯罪人時，通過對無辜者適用刑罰，也會產生一般預防的效果。但是，這種刑罰並不具有正當化。況且，刑罰的正當化根據，不僅涉及量刑的正當化根據，還涉及法定刑的正當化根據。由於刑法是普遍適用的規範，所以，針對各種犯罪所設置的法定刑，不可能著眼於特殊預防，只能著眼於一般預防。在著眼于一般預防時，不可能單純按照一般預防的需要設置法定刑，而是必須考慮報應的合理性。

第四，德國學者羅克辛等人還認為，報應思想不能與預防思想融為一體。

因為刑法的任務是保護法益，既然如此，就不允許使用明顯不考慮法益保護目的的刑罰；不為刑法任務服務的刑罰，喪失了其在社會中的合理根據。刑法是為特殊預防和一般預防服務的，刑罰的嚴厲程度不是由報應思想限制，而是由責任程度限制。而且，只要從特殊預防的角度考慮認為是必要的，也不違反一般預防的最小限度要求，刑罰就可以不達到責任的程度。但聯繫羅克辛等人主張的積極的一般預防來看，所謂的“不違反一般預防的最小限度要求”，實際上是考慮了國民的報應感情。而且，羅克辛教授也不得不承認：“儘管放棄了所有的報應，但預防性的綜合理論必須納入報應論中的決定性因素：將責任原則作為設定刑罰界限的手段。”既然不能否認報應刑論的積極作用，也就難以否認併合主義的合理性。如前所述，報應是由第三方完成的。就對犯罪的報應來說，國民都期待這個第三方很中立，但這種中立只是相對於加害人與被害人而言，實現報應的第三方在科處刑罰時，當然會考慮刑罰的目的。於是，報應與預防犯罪能夠相結合。也正因為如此，絕大多數報應刑論者都贊成預防犯罪的目的，尤其贊成一般預防目的。

第五，拋棄報應刑論的目的刑論，會導致犯罪人成為預防犯罪的工具，侵犯了犯罪人的尊嚴。

“應得的概念是處罰和正義之間的唯一聯接。只有當一個刑罰是應得或不應得時，我們才能說它是正義的或不正義的。……因此，如果我們不再考慮罪犯應得什麼，而僅僅考慮什麼可以治療他或威懾別人，我們就默認地把他從整個正義領域中排除出去了；我們現在面對的不再是一個人，一個權利主體，而是一個純粹的對象，一個病人，一個‘病例’。”顯然，如果我們離開了犯罪人“應得”的概念，將被害人“應得”的轉變為對犯罪人的處罰，必然導致刑罰缺乏正義性。概言之，當今社會的報應刑觀念，並不是為了使懲罰與罪行具有“等同性”，而是為了限制懲罰程度。

第六，報應作為刑罰的正當化根據之一，至少在以下方面發揮作用：

禁止處罰沒有實施違法行為的無辜者，即使處罰無辜者能夠實現一般預防目的，也不例外。
禁止處罰沒有責任的行為。報應與責任主義具有親和性，要求實行沒有責任就沒有刑罰的消極責任主義。
刑罰的上限不能超出報應的需要，亦即，不能超過責任的程度（當然可以低於罪行的程度）。
實施報應的第三者（法官），不能將充滿報復情緒的被害人及其家屬的刑罰要求當作刑罰的正當化根據。